КАК УЛУЧШИТЬ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ РОССИЙСКИХ КОРПОРАЦИЙ СРЕДСТВАМИ "РЕКОМЕНДАТЕЛЬНОГО ПРАВА"?

(К завершению первого года применения Кодекса корпоративного поведения)

Истекает первый год использования в отечественной акционерной практике разработанного под руководством ФКЦБ России Кодекса корпоративного поведения (далее - "Кодекса" или "ККП") (1), что дает весомый повод для привлечения внимания читателей к актуальным вопросам совершенствования институционального регулирования корпоративных отношений. Теперь уже с позиций практической реализации идеологии и частных рекомендаций Кодекса можно вполне уверенно утверждать: столь долго формировавшийся Комиссией, ожидавшийся акционерами и менеджерами документ оценен и востребован. Его востребованность обнаружилась практически сразу, без "осмотрового периода", привычного для обычно осторожничающих в применении новых форматов бизнес-отношений совладельцев акционерных компаний. Многие крупные и сверхкрупные публичные хозяйственные общества посчитали необходимым включить утверждение собственных кодексов в качестве корпоративных нормативных актов в повестки дня годовых общих собраний акционеров уже в истекшем году. Однако, к сожалению, мера вовлечения в деловой оборот главных (и наиболее радикальных) конструкций, предложенных в ККП, оказалась куда более скромной, нежели "экстенсивное" шествие представленного модельного свода правил корпоративной саморегуляции. Это и спровоцировало некоторых наблюдателей на унылые обобщения относительно тотального профанирования российским бизнес-сообществом заложенной в основу Кодекса концепции "наилучшей практики корпоративного поведения".

1.О принципах кодификации модельных правил корпоративного поведения (управления)

Идея ввести ККП в качестве не классического, т.е. нормативного, правового акта, а документа "рекомендательного права" (2) была, - думается, чрезвычайно удачной. Во-первых, это соответствует международному опыту: компании развитых капиталистических стран используют - строго на факультативных началах - "Принципы корпоративного управления", разработанные Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), положения появившегося еще в конце 70-х годов и энергично популяризируемого ныне в США одноименного документа, а также его британского "собрата" ("Доклад Кэдбери") и др (3).

Олег Валентинович Осипенко, кандидат экономических наук, доцент, генеральный директор консалтинговой компании "Ринкон-гамма".

Во-вторых, столь серьезный (и в объемном, и в структурно-содержательном плане) документ было слишком рискованно внедрять в императивном режиме в практику корпоративного управления в стране, вошедшей лишь во второе десятилетие рыночных преобразований. Похоже, изначальный текст ККП и реакция теории и практики корпоративного управления на него должны были выполнить и на деле выполняют роль своего рода социально-экономического эксперимента, "пилотного проекта" в данной области (4).

В-третьих (и это главное), именно и лишь в виде свода адресованных акционерам и высшим-менеджерам корпораций рекомендаций Кодекс органично встраивается в пятиуровневую систему институтов регулирования корпоративных отношений. Речь идет о таких уровнях, как: 1 ) совокупность нормативно-правовых актов (представленных в свою очередь двумя подсистемами, т.е. федеральным законодательством и подзаконными актами - прежде всего стандартами ФКЦБ и МАП России); 2) федеральные акты "рекомендательного права" (ККП здесь играет ключевую роль); 3) рекомендательные документы профессиональных, региональных объединений предпринимателей и саморегулируемых организаций (СРО); 4) корпоративные нормативные акты (устав и внутренние положения), а также корпоративные акты ненормативного характера ("адресные" решения органов управления и контроля корпорации, выполняющие регулятивные функции); 5) формализованные в виде соглашений, а также "неаккредитованные" (в том числе негласные) корпоративные компромиссы частного характера.

Взгляд на проблему подобной многоуровневости с позиций практики не оставляет сомнений в том, что наилучшая инфраструктурная (институциональная) "среда обитания" отношений корпоративного управления формируется оптимальным сочетанием элементов перечисленных уровней, отражающим широкий спектр социально-экономических обстоятельств: инвестиционную конъюнктуру; пропорции между государственным и частным секторами экономики, "теневой" и легальной ее зонами; прочность предпринимательской культуры (бизнес-традиций) и меру правового нигилизма бизнес-сообщества; степень фактического дистанцирования государства (прежде всего - правоохранительных органов) от предпринимательства; и др. Одновременно рассматриваемая среда (система институтов) характеризуется высоким внутренним динамизмом. Так, многие императивные режимы (относящиеся к первому уровню) демонстрируют (в силу самой их природы и тех или иных конъюнктурных обстоятельств) свою несостоятельность, вынуждая "общественное мнение" бизнес-сообщества и вслед за ним законодателя сбрасывать бремя избыточного жесткого регулирования корпоративных отношений; режимы, о которых идет речь, переводятся в рамки диспозитивных и даже факультативных норм (второй уровень) или вовсе дезавуируются (т.е. переводятся на два последних уровня). Напротив, некоторые управленческие правила, сформулированные в рекомендательном ключе (второй уровень), демонстрируют столь впечатляющую результативность, что оказываются полезными в блоке императивно-правового регулирования корпоративного поведения (первый уровень). Наконец, сплошь и рядом некоторые практически-эмпирические находки в зоне частных корпоративных компромиссов ("изящные" форматы корпоративных альянсов, способы выхода из корпоративных конфликтов и т.п.) несут в себе модельный потенциал, достойный перевода на "вышестоящие" уровни.

Особое, "промежуточное", место ККП в системе институтов общественного регулирования корпоративного поведения (между императивно-правовым регулированием и корпоративной саморегуляцией) и связанная с этим потребность в фокусировании процесса кодификации корпоративного поведения на достижение гармонии первого уровня, с одной стороны, и третьего-пятого уровней, - с другой, объективно задают методологические и методические контуры рассматриваемой совокупности норм управленческой практики. Их можно выразить в формате принципов кодификации корпоративного поведения (управления). Наиболее значимыми из них представляются следующие.

1. Принцип компромиссности интересов. Сфера корпоративных взаимоотношений - чрезвычайно сложный, многовекторный процесс столкновения экономических интересов различных групп совладельцев корпорации (мажоритарных и миноритарных акционеров, "инсайдеров" и "внешних инвесторов", бизнес-игроков, рассчитывающих на получение дохода через закрытие "длинной позиции" и рантьерствующей публики), менеджеров, членов трудового коллектива корпорации, ее кредиторов и институциональных регуляторов корпоративных отношений, а также самих хозяйствующих субъектов (коль скоро речь идет о связях между юридическими лицами, входящими в состав определенной интегрированной корпоративной структуры (5)). Федеральный регулятор формирующихся в ней пластов противоречий не может быть безучастным к данной "полисубъектности". Равным образом он не вправе игнорировать то обстоятельство, что акционерными обществами являются не только "голубые фишки" (публичные компании, ориентированные на привлечение "праздного капитала" населения и юридических лиц, а также профессиональных инвесторов, где защита прав и законных интересов акционеров приобретает приоритетное значение), но также компании со стопроцентным собственническим участием государства (преобразование в них унитарных предприятий со значительными активами, как известно, трактуется в рамках нынешней приватизационной доктрины в качестве магистрального пути совершенствования управления госсектором), закрытые по своей управленческой сути корпорации, входящие в состав финансово-промышленных групп и холдингов, наконец, - субъекты среднего и малого предпринимательства (для которых организационно-правовая форма открытого акционерного общества является "одеждой на вырост", имея в виду перспективу выхода на рынок капитала). Актуален и учет существенных различий в уровне диффузии капитала в функционирующих открытых компаниях - от чрезвычайно пестрой субъектной структуры уставного капитала и распыленности прав собственности на участие в корпоративном бизнесе до высокоцентрализованных структур.

Таким образом, эффективный свод модельных правил корпоративного управления не может быть жестко инвариантным (6). Напротив, компромиссность ККП следует рассматривать как его имманентное начало: важно предлагать "игрокам" различные модели "игры в атаке", "игры в обороне", "прессинга" и т.д. - в зависимости от стоящих перед "командой" задач и обстановки "на поле". Другими словами, "модельность" идеального ККП должна выражаться не столько в навязывании участникам корпоративных отношений (пусть даже в первую очередь открытых бизнес-структур) определенного формата построения управленческих горизонталей и вертикалей (хотя бы и самого "модного" на настоящем этапе развития теории и практики корпоративного управления), сколько в моделировании и корректном изложении нескольких "базовых" форматов корпоративного управления.

2. Принцип легальной конформности. Распространяться о том, что акт "рекомендательного права" не должен противоречить правовым актам, нет смысла: это банальность. Речь идет прежде всего о следующем. Во-первых, идеальный ККП должен безусловно (в "автоматическом" порядке) и при этом весьма оперативно подвергаться корректировке с изменением соответствующих правил, регулируемых законами и федеральными стандартами. Во-вторых, в интерпретации Кодексом неоднозначных режимов императивно-правовых актов (совокупностей норм, в отношении которых не "определились" высшие арбитражные инстанции и не сложилось внятной судебной практики на низовых уровнях судебной системы) не следует прибегать к маргинальным толкованиям. Представляется, что одна из фундаментальных задач - указать участникам корпоративных отношений на наличие таких режимов и прокомментировать экономические, управленческие и правовые последствия применения на практике полярных версий.

3. Принцип комплиментарности. Законотворчество (продуктом которого является первый уровень в описанной выше институциональной схеме регулирования корпоративного поведения) - самая консервативная и политически противоречивая сфера. Ясно что федеральные законы требуют наибольших формальных согласований, подвергаются (в силу своей социально-экономической значимости) максимальному лоббистскому давлению; возможность оперативного внесения в них коррективов лимитирована планированием правотворческой деятельности, противодействием разного рода профессиональных "школ" и "течений", не говоря уж о влиянии политической конъюнктуры. Одно из последствий этого - наличие пресловутых "правовых дыр", под которыми понимаются не только почти неизбежные "технические ошибки" законодателей (некорректные отсылочные нормы и новые редакции определенных режимов, деформирующие здравый экономический или управленческий смысл норм, и т.п.), но и действительно серьезные пробелы в законодательных нормах, создающих значительные проблемы при практической управленческой реализации тех или иных режимов. ККП, конечно, не в состоянии исправить явный "ляп" действующего правового акта (равным образом кодификаторам не следует увлекаться апологетикой, т.е. упорствовать в "нахождении" в той или иной норме некоего потаенного смысла при его очевидном отсутствии - популярный род занятий некоторых ученых-юристов). Однако, основываясь на общепризнанном принципе "разрешено незапрещенное", идеальный ККП вполне способен справиться с конструированием управленческих режимов, про которые "забыли" или "побоялись сказать" закон или, скажем, ведомственная (межведомственная) инструкция.

4. Принцип операционной определенности. ККП адресован в первую очередь, конечно, практике корпоративного управления. Поэтому его рекомендации должны быть (опять-таки - в идеале) предельно конкретны и "операбельны", т.е. не просто являться абсолютно понятными "игрокам" на "бизнес-поле", но и располагать внутренним ресурсом пластичного, неразрушительного встраивания в существующие, уже апробированные практикой корпоративного управления, схемы. В противном случае не избежать естественной для бизнеса реакции отторжения - тем более, что речь идет "всего лишь" о рекомендациях.

С учетом задачи совершенствования регулирования корпоративных отношений средствами "рекомендательного" права представляется важным оценить Кодекс на предмет соответствия вышеизложенным принципам.

2. Кодекс и противоречия корпоративных отношений

Исполнительные органы и "неконтрольные" акционеры отечественных компаний в массе своей по-прежнему разговаривают на разных языках (причем, невзирая на определенные "переводческие" усилия государства (7)). Хуже того, как показывает опыт непосредственного экспертного участия автора настоящей статьи в происходивших в 1999- 2002 гг. шумных публичных "диалогах" значимых миноритарных акционеров крупнейших российских компаний (РАО "ЕЭС России", "Газпрома", "Сбербанка России", "Сургутнефтегаза" и др.) с их высшими менеджерами, взаимораздражение нарастает. Менеджеры в общем и целом склонны воспринимать акционеров, о которых идет речь, как праздных представителей паразитарного сегмента общества, "отвлекающих" их "от дела"; миноритарии же третируют менеджеров как лиц, рассматривающих процесс принятия управленческих (особенно финансовых) решений в больших корпорациях в качестве своего "маленького (а то и вовсе не маленького) бизнеса".

Разработчики ККП безусловно, предприняли усилия для локализации и купирования подобного рода очагов напряженности. Однако и значительных деформаций сформулированного выше принципа компромиссности интересов избежать явно не удалось. Разочарование в Кодексе в среде работников корпоративных аппаратов управления, рассчитывавших на включение в документ описания механизмов балансирования их интересов и мотиваций инвесторов (8), по истечении первого года его применения лишь усилилось.

Пристрастность авторов ККП просматривается уже в формулировке ключевой цели кодификации. Так, в преамбуле документа она определяется как "защита интересов всех акционеров, независимо от размера пакета акций, которым они владеют". Тезис о задействовании корпоративных процедур, реализующих идею равного отношения ко всем акционерам, сколь бы дорогими и сложными эти процедуры ни были, воспроизводится в нескольких главах документа. Напротив, положение, согласно которому "практика корпоративного поведения должна учитывать предусмотренные законодательством права заинтересованных лиц, в том числе работников общества, и поощрять активное сотрудничество общества и заинтересованных лиц в целях увеличения активов общества, стоимости акций и иных ценных бумаг общества, создания новых рабочих мест", выступает лишь формальным, в значительной мере сугубо ритуальным, фрагментом текста, не получившим сколько-нибудь оригинальной реализации посредством описания конкретных процедур. Что касается той многообещающей посылки, что "практика корпоративного поведения должна обеспечивать равное отношение к акционерам, владеющим равным числом акций одного типа (категории)" (здесь вроде бы присутствует намек на необходимость учета в практике корпоративного управления теории "пороговых значений" обладания разными пакетами акций и возможность построения соответствующих ситуативных моделей), то она при ближайшем рассмотрении оказывается просто редакционным эквивалентом единственно реализованной в Кодексе исходной установки - защиты рядового акционера "любой ценой".

Как известно, разграничение компетенции совета директоров, генерального директора и правления (компетенция высшего органа управления является, по мнению большинства экспертов, законодательно фиксированной и в "дележке" юрисдикции не участвующей) - центральная проблема макетирования концепции и структуры управления конкретной корпорацией. Принципиальные обстоятельства и нюансы, которые должны быть приняты во внимание при избрании владельцами и менеджерами компании оптимальной модели, с одной стороны, столь многочисленны, а с другой, - так обстоятельно классифицированы и описаны даже в учебной литературе по корпоративному управлению (не говоря уже о теоретических и методико-рекомендационных изданиях), что остается в высшей степени удивительным, почему авторы ККП при всей внешней деликатности формулирования общих положений в соответствующих главах фактически высказались в пользу лишь одной схемы. Ее существенные моменты таковы.

1. "Потребителям" ККП рекомендуется исключительно четырехзвенная модель управления, включающая, кроме двух "обязательных" его органов (общего собрания акционеров и единоличного исполнительного органа) и естественного для публичной компании совета директоров, еще и коллегиальный исполнительный орган - правление.

2. Рекомендации ККП по формулированию так называемой дополнительной (прямо не предусмотренной законодательно и оставляемой им на усмотрение составителей уставов) компетенции совета директоров, а также компетенции правления (границы разделения юрисдикции правления и генерального директора правовыми актами не установлены) смещены в сторону активного вмешательства коллегиальных органов в отправление руководства текущей деятельностью компании, в том числе и путем одобрения соответствующих сделок. Так, в пункте 2.2.3 главы 8 ККП "рекомендуется, чтобы во внутренних документах общества предусматривалось право совета директоров принимать решения о проведении любой нестандартной операции". Согласно Кодексу, коллегиальный исполнительный орган (правление) одобряет сделки на сумму 5% и более стоимости активов, а сделки на сумму 10% и более (за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности) одобряются советом директоров. К компетенции правления рекомендуется отнести также: одобрение любых сделок с недвижимостью; получение обществом кредитов; принятие решений о назначении руководителей филиалов и представительств общества; определение повестки дня общих собраний акционеров дочерних обществ, единственным участником которых является общество (кроме случаев, когда принятие таких решений относится к компетенции его совета директоров); назначение лиц, представляющих общество на собраниях акционеров дочерних компаний, единственным участником которых оно является, и выдача им инструкций по голосованию; выдвижение кандидатур генерального директора, управляющей организации, управляющего, членов правления, членов советов директоров, а также кандидатур в иные органы управления организаций, участником которых является общество.

3. При определении границ компетенции органов доминируют формальные признаки. Так, под нестандартными в указанном выше аспекте предлагается понимать "операции, выходящие за рамки, установленные финансово-хозяйственным планом" акционерного общества. Ценовой критерий разграничения компетенции трех органов управления в части санкционирования договоров и соглашений (сопряженный с размерами сделки, взвешенными в балансовой стоимости активов на момент одобрения первой) явно доминирует над "конструкционным" (связанным с классификацией сделок в зависимости от их гражданско-правовой конструкции).

Таков продукт стремления разработчиков Кодекса защитить "акционера вообще": они сочли, что описанная частная модель структуры управления публичной компанией (приемлемая, по мнению автора настоящей статьи, лишь для весьма ограниченного набора микроэкономических условий и конъюнктурных обстоятельств) соответствует классу "наилучшей практики корпоративного поведения".

Сегодня можно уверенно утверждать: ожидания практики были иными. Прежде всего Кодексу не повредил бы специальный фрагмент на тему о том, что далеко не всем "внешним инвесторам" (документ, стоит напомнить, адресован компаниям, намеренным работать на рынке капитала) могут оказаться по душе риски, сопряженные с размыванием ответственности органов управления компании при столь явном переносе центра тяжести с единоначалия на коллегиальность. Следовало бы, думается, пойти дальше и выделить (хотя бы укрупненно) основные модели, акцентирующие внимание на управленческой миссии коллегиального исполнительного органа. Речь идет о моделях правления как: 1) координационно-совещательного органа при сильном в профессиональном плане и заслуживающем значительного или абсолютного доверия по иным критериям первом лице компании - органа, обладающего символическими автономными полномочиями по существенным управленческим действиям (одобрение сделок, ключевые кадровые решения, санкционирование корпоративных актов нормативной природы); 2) органа, частично (в той или иной мере - в зависимости от ряда значимых обстоятельств) берущего на себя бремя принятия указанных значимых решений (фактически ККП ограничивается именно этим вариантом); 3) главного исполнительного органа компании, сосредоточивающего наиболее важные вопросы оперативного управления и дающего поручения руководителю компании по реализации соответствующих коллективно принятых решений.

Стоило бы также обратить внимание акционеров публичных компаний на то, что, к примеру, ценовой критерий разграничения рисков по сделкам на практике по сути дела не срабатывает: известно, что при желании обойти процедуру одобрения сделки более высоким органом управления инициатор соглашения банально дробит ее на части. Не спасает и пресловутая оговорка "или несколько взаимосвязанных сделок", коль скоро даже федеральное законодательство, впервые применившее названный критерий для регулирования крупных сделок (речь идет о статье 78 Федерального закона "Об акционерных обществах"), равно как и судебная практика, не в состоянии дать внятное легальное определение данного словосочетания. "Конструкционный" критерий отнесения тех или иных сделок к компетенции соответствующего органа управления выглядит на этом фоне более продуктивным - если, конечно, принять во внимание, что риски инвесторов профилактируются в разных компаниях разным "актуальным набором" видов сделок, отнесенных к компетенции совета директоров или правления.

Учитывая исключительно важную для развития национальной экономики роль интегрированных корпоративных структур (9)(в значительной мере ориентированных как раз на перспективы привлечения финансовых ресурсов профессиональных и розничных инвесторов с рынка ценных бумаг) в ККП следовало бы выделить основные модели отнесения вопросов управления материнскими структурами (холдингами) их дочерними и зависимыми обществами к зонам полномочий соответствующих органов. В данном контексте не может, к примеру, не настораживать то, что авторы ККП считают "наилучшим" вариантом передачу подобных вопросов в компетенцию правления, тогда как акционеры ряда крупных холдинговых структур настаивают на закреплении соответствующего блока полномочий за советом директоров. Так, усилиями значимых миноритарных акционеров РАО "ЕЭС России", поддержанными главным акционером компании, т.е. государством, именно в главу устава "Компетенция совета директоров" были включены: 1) утверждение порядка взаимодействия этой компании с хозяйственными обществами, акциями и долями которых она владеет; 2) определение позиции компании по многим пунктам повесток дня общих собраний акционеров (участников) и заседаний советов директоров дочерних и зависимых хозяйственных обществ (ДЗО), акциями (долями) которых владеет компания. Речь идет о таких пунктах, как ликвидация и реорганизация соответствующего ДЗО, определение количественного состава его совета директоров, выдвижение и избрание членов и досрочное прекращение их полномочий, определение предельного размера объявленных акций ДЗО, наращивание его уставного капитала путем увеличения номинальной стоимости акций или путем размещения дополнительных акций, дробление и консолидация акций ДЗО, совершение им крупных сделок, и т.д. Впрочем, для крупных холдинговых компаний, где управление их дочерними структурами не может конкурировать по значимости с операционной деятельностью, более логичным при прочих равных обстоятельствах является закрепление принятых решений по этим вопросам за единоличным исполнительным органом.

Реализуя цель защиты "среднестатистического акционера", авторы ККП, пожалуй, впали в еще большую экстравагантность при формулировании "наилучшей" модели системы органов корпоративного контроля. Каковы же ее несущие конструкции?

1. Идеальной признается пятизвенная схема: в преамбуле и в главе 8 Кодекса "рекомендуется, чтобы контроль за финансово-хозяйственной деятельностью общества осуществлялся советом директоров общества и его комитетом по аудиту, ревизионной комиссией общества, контрольно-ревизионной службой общества, а также независимой аудиторской организацией (аудитором) общества".

2. На роль центрального элемента системы "защиты капиталовложений акционеров и активов общества" (так формулируется миссия института корпоративного контроля) фактически выдвигается ежедневный внутренний контроль за порядком осуществления всех хозяйственных операций акционерного общества.

3.Для организации такого контроля в обществе создается контрольно-ревизионная служба (КРС) - группа, совмещающая в себе два организационных начала. С одной стороны, это - "структурное подразделение общества", которое отвечает за проведение указанного выше ежедневного внутреннего контроля и сотрудники которого состоят в договорных отношениях с компанией. С другой стороны, КРС независима от исполнительных органов; ее работники нанимаются советом директоров и подчиняются ему, т.е. реально являются сотрудниками его аппарата. Порядок назначения сотрудников КРС при этом рекомендуется определять в уставе, а структуру службы, состав ее сотрудников и требования, предъявляемые к ним, - во внутреннем документе общества, утверждаемом советом директоров.

4. Формальным основанием "ежедневного внутреннего контроля" является финансово-хозяйственный план компании. Поэтому контроль в ККП подразделяется на предварительный и последующий. Содержание первого - проверка "нестандартных", т.е. "выходящих за рамки финансово-хозяйственного плана", операций, подготовка рекомендаций совету директоров относительно целесообразности их совершения и дальнейшее принятие этим советом решения о проведении каждой из них. Содержанием второго является контроль за финансово-хозяйственными операциями, осуществляемыми "в рамках финансово-хозяйственного плана": "в разумный срок" после совершения каждой финансово-хозяйственной операции в КРС представляются документы, "необходимые и достаточные для обоснованного и однозначного вывода о соответствии проведенной операции финансово-хозяйственному плану общества и установленному в обществе порядку совершения такой операции", и служба, о которой идет речь, проверяет представленные документы "на соответствие их процедурам внутреннего контроля, в том числе наличие необходимых согласований с руководителями подразделений общества, а также наличие в финансово-хозяйственном плане общества средств, предусмотренных на совершение такой операции" (причем при выявлении нарушений КРС сообщает о них в комитет совета директоров по аудиту).

Легко заметить, что, реализуя благие цели охраны акционерной собственности от злоупотреблений менеджеров и явно находясь при этом под впечатлением краха системы традиционного корпоративного контроля в США (10), авторы ККП допустили тот же методологический перекос, что и в ситуации с разграничением компетенции органов управления: за идеальный был принят один из многих возможных модулей системы ревизии деятельности исполнительных органов компании собственником и его органами (советом директоров, официальным аудитором, ревкомиссией). Думается, этот модуль в принципе работоспособен (если исключить странное и не соответствующее требованиям Трудового кодекса РФ пожелание, чтобы трудовые договоры с работниками КРС подписывал не генеральный директор и не председатель совета директоров, а рядовой член последнего), однако он и едва ли не наиболее жесток. Не случайно компаний, которые захотели бы воспользоваться описанной схемой корпоративного контроля, по наблюдениям автора настоящей статьи, не нашлось вообще.

Эта невостребованность предложенной авторами ККП схемы корпоративного контроля вызвана прежде всего ее базированием на резком изменении разумной меры участия "денежного капиталиста" (акционера и его контрольных органов) в оперативном (текущем) управлении корпорацией, осуществляемом менеджерами. Конечно, "китайской стены" между институтом оперативного управления и институтом корпоративного контроля ни в экономическом, ни в управленческом, ни в юридическом планах объективно не существует. Драматизм нынешних версий воспроизведения известного тезиса об отделении капитала-собственности от капитала-функции (не сдержались и авторы Кодекса, записав в его преамбуле, что "часто имеет место отделение собственности от управления") - во всяком случае, применительно к "работающей" отечественной доктрине корпоративного права в значительной мере надуман. Фундаментальные нормы, согласно этой доктрине, - разрешение совету директоров как органу собственника корпорации взваливать на себя столько полномочий, сколько он посчитает необходимым (с единственным формальным условием - описанием таких полномочий в уставе), подотчетность исполнительных органов корпорации представительным, а также передача последним полномочия одобрять крупные сделки и новые эмиссии акций. Вот почему нет особых сомнений в том, что совет директоров (как, впрочем, и собрание акционеров) с управленческой точки зрения одновременно (и примерно в равной степени) является органом и управления (причем не только стратегического, но и оперативного), и контроля. Идея становления института менеджмента собственника (отличного от традиционного менеджмента, реализуемого исполнительными органами корпорации и его наемным аппаратом управления в целом), конечно, имеет рациональный смысл. Однако авторы ККП нашли слишком "оригинальную" форму реализации этой идеи, предложив совету директоров ради осуществления контрольной миссии полномасштабно включиться (используя его аппарат) в процессы оперативного управления компанией. Предварительное исследование каждой "внеплановой" операции (а их количество по отдельным сделкам может измеряться сотнями и даже тысячами) и ее формальное одобрение, да еще по разным критериям, - не что иное, как текущее управление бизнесом акционерной компании.

Конечно, советы директоров обязаны радикально профессионализировать свою деятельность (это - категорический императив совершенствования инвестиционной практики), в том числе вносить свой вклад в управление корпорацией не только путем подготовки и проведения заседаний (и не только силами членов совета директоров, коим ввиду отправления их функций "на общественных началах", как правило, банально не хватает финансово мотивированного энтузиазма и времени для плотной опеки компании). Однако члены совета директоров (во всяком случае, все) не могут рассматривать такую деятельность как исключительный род профессиональных занятий; это не только нереально, но и совершенно не обосновано с позиций существа организации акционерного предприятия.

Предложенная же разработчиками ККП модель корпоративного контроля фактически понуждает к этому членов наблюдательных советов крупных компаний: функция санкционирования "не подпадающих под план" сделок обусловливает необходимость постоянного присутствия всего состава таких советов в центральных офисах акционерных обществ (в противном случае последние будут нести убытки из-за неоперативности принятия актуальных финансовых решений), т.е. представительный орган управления капиталистическим предприятием превращается в подобие социалистического ОТК, причем работающего в режиме приемки не только "готовой продукции" (управленческого характера), но и "сырья" (проектов сделок, операций и т.п.).

Впрочем, уже сама по себе необходимость верифицировать операции на соответствие корпоративному бизнес-плану сделает предлагаемую систему корпоративного контроля не только тяжеловесной, но и конфликтной - провоцирующей раздражение исполнительных органов, которым придется постоянно отвлекаться от выполнения основной миссии и в ежедневном операционном режиме доказывать наличие этого соответствия представителям КРС (ведь формат корпоративного бизнес-плана произволен). Сотрудники последней обретают сверхполномочия "опричников совета директоров", которые, как и любые гипертрофированные полномочия, в силу своей социальной природы порождают "теневые" взаимоотношения и коррупцию (11). К тому же многие отечественные компании вполне сознательно избегают формализованного бизнес-планирования, причем не в последнюю очередь по мотивам конкурентного характера (бизнес-план как документ, утверждаемый советом директоров, фактически общедоступен). Получается, что для них контрольная модель ККП неприменима, ведь главной миссией даже комитета совета директоров по аудиту (не говоря уже о КРС), согласно этой модели, является контроль за исполнением финансово-хозяйственного плана компании.

Частным объяснением "парадокса" невостребованности предложенной авторами Кодекса схемы контроля акционерной компании следует признать феномен вполне естественного недоверия членов совета директоров аппаратным работникам корпорации (именно такова первая "организационная сущность" сотрудников КРС). ККП допускает здесь явную непоследовательность. С одной стороны, при введении критериев "независимого директора" разработчики Кодекса исходят из того, что в этой роли не может выступать избранный в состав совета гражданин, три года проработавший в аппарате компании, с другой, - из того, что работники КРС с неограниченным стажем сотрудничества с этой компанией будут верой и правдой служить ежегодно меняющимся членам совета директоров. Мнение, почти единодушно выраженное многими опрошенными автором настоящей статьи членами советов директоров ряда средних и крупных компаний, заключается в том, что для осуществления контрольной миссии совета директоров (в том числе в жестком русле регулярного контроллинга) в гораздо большей мере подходит нанятый внешний эксперт - управленец, юрист, аудитор и т.п. Напротив, аппаратный работник, безусловно необходимый для обеспечения реализации ключевых функций совета директоров, пригоден, по их оценкам, только для технической работы (12).

Гипертрофированная роль КРС, фактически являющейся "счетной палатой корпоративного масштаба", работающей вдобавок в априорном режиме (в порядке "предварительного" контроля), деформирует и девальвирует творческий потенциал комитета совета директоров по аудиту - контрольной группы главного органа управления акционерной компании, которому (комитету), как представляется, должна принадлежать решающая роль в построении гибкой и эффективной системы менеджмента собственника. Согласно же версии ККП, этот комитет, собираясь на свои ежемесячные заседания в целях "подготовки рекомендаций для совета директоров", выполняет весьма скромную роль посредника в оценке деятельности КРС советом директоров. Справедливости ради следует отметить, что в остальном задачи и принципы формирования комитета по аудиту описаны в Кодексе безупречно. Существенно то, что в его состав должны входить только независимые директора и что на него в значительной мере возлагается высокопрофессиональная и весьма деликатная миссия "контроля контролеров". Он подбирает перед годовым собранием акционеров кандидатов на занятие вакансии официального аудитора компании и разрабатывает предложения по его вознаграждению, исследует в предварительном порядке заключение аудитора к годовому собранию, обобщает результаты ревизионных действий, осуществляемых иными органами: ревкомиссией, аудиторами, контрольно-ревизионным отделом (КРО) аппарата управления, а также нанимаемыми для осуществления целевых ревизий внешними экспертами (юристами и аудиторами).

Разрешение загадки "обилия" органов контроля акционерной компании (минимум - три, максимум, если учесть КРО аппарата управления, - шесть) остается, с одной стороны, неизбывной эвристической проблемой российского акционерного сообщества (федеральное законодательство разгадки не дает: в этом отношении показательна статья 87 Федерального закона "Об акционерных обществах", которая отождествляет задачи аудитора и ревкомиссии), с другой, - сюжетом, решительно не воспринимаемым в проблемном ключе теорией корпоративного управления. К сожалению, ККП лишь усугубляет интригу. Все пять предлагаемых им ревизионных формирований корпорации должны заниматься контролем финансово-хозяйственной деятельности. Внятного ответа на вопрос, в чем же заключается принципиальное отличие задач и методов работы ревизионной комиссии, контрольных органов совета директоров и официального аудитора общества, Кодекс не дает (если не считать не лишенного резонов разграничения в этом документе компетенции входящих в систему контроля за финансово-хозяйственной деятельностью общества органов и лиц в части разработки, утверждения, применения и оценки эффективности процедур внутреннего контроля).

Думается, в работе по дальнейшему совершенствованию ККП следует исходить из идеи вариантности применения контрольных схем в зависимости от складывающихся корпоративных обстоятельств экономического и управленческого характера. Так, для небольших по количеству акционеров публичных компаний, особенно с высокой степенью концентрации собственности (в конце концов, далеко не все публичные компании должны ставить перед собой "котировально-биржевые" цели), вполне приемлема четырехзвенная структура контрольного блока корпорации (совет директоров, ревкомиссия, аудитор, КРО аппарата управления), исключающая формирование КРС совета директоров и комитетов последнего. При этом основной контрольной подсистемой выступает даже не совет директоров, а ревизионная комиссия, обретающая черты систематически и планомерно работающего органа экспертов, представляющих собственника непосредственно (а не опосредованно - через совет директоров). Как известно, в настоящее время в абсолютном большинстве отечественных акционерных обществ ревкомиссия - формальная и праздная структура, которую собственник вообще не рассматривает как свое "боевое формирование" (и нехотя вспоминает о ней перед годовым общим собранием акционеров, разрешая ее председателю "списывать домашнее задание" из аудиторского заключения).

Напротив, в рамках рассматриваемой модели ревкомиссия работает по большому кругу вопросов, чрезвычайно широко интерпретируя свою легальную функцию (контроль за финансово-хозяйственной деятельностью общества) - настольно широко, что критерием ее оценки при проведении ревизий выступают не только закон и корпоративный бизнес-план, но и экономическая и управленческая целесообразность планов, сделок, операций и корпоративных действий. При подобном подходе к формированию задач ревкомиссии ее членами вполне успешно реализуются функции контрольных комитетов совета директоров. Контроль же за текущей деятельностью подразделений аппарата управления возлагается на КРО дирекции (его еще часто называют отделом внутреннего аудита), предмет деятельности которого - не столько оценка сделок и операций на адекватность формальному плану общества на данный период, сколько исследование рациональности действий по исполнению заключенных договоров и развитию портфеля заказов, соответствующих директив совета директоров и исполнительных органов. Управленческая необходимость и управленческая достаточность здесь (с учетом обозначенных обстоятельств) вполне соответствуют друг другу.

Вообще говоря, в последующих редакциях ККП имеет смысл более определенно охарактеризовать несовпадение корпоративных миссий ревкомиссии и аудитора. Тем самым будет преодолена тенденциозность моделей действующей версии Кодекса, авторы которой настолько увлеклись идеей лидерства совета директоров в осуществлении корпоративного контроля, что фактически подчинили совету ревизионную комиссию. Так, в пункте 3.1.3 главы 8 дана противоречащая законодательству рекомендация утверждать положение о проведении проверок ревизионной комиссией финансово-хозяйственной деятельности общества решением совета директоров (статья 48 Федерального закона "Об акционерных обществах" безоговорочно относит утверждение внутренних документов, регулирующих деятельность органов общества, к компетенции общего собрания акционеров). Ревкомиссия - специализированный контрольный орган собственника как такового, ее члены в качестве физических лиц утверждаются собранием акционеров (высшим органом собственника). Другими словами, проблема подбора собственником честных и компетентных специалистов решается непосредственно (налицо форма прямой акционерной демократии), тогда как при передаче указанных функций контроля текущей деятельности в регулярном режиме КРС и комитетам совета директоров она решается опосредованно (собственник избирает совет, который формирует комитет по аудиту, а мнение этого комитета является решающим в подборе сотрудников КРС). Комитеты совета директоров и его КРС ревизуют деятельность исполнительных органов и аппарата управления, а ревкомиссия - всей компании (не подвергая анализу лишь деятельность аудитора), включая совет директоров; поэтому утверждение положения о ревкомиссии решением совета директоров абсурдно также с точки зрения логики корпоративного управления. Ревкомиссия в отличие от аудитора не лимитирована гонорарными соображениями и согласованными с их учетом в договоре техническими заданиями: она получает прямое целевое поручение собственника (согласно закону, обладателя минимум 10% акций (13)) либо совета директоров и действует до достижения указанной в нем цели, не "комплексуя" по поводу его трудоемкости.

Корпоративная миссия официального аудитора компании в значительной мере ограничена и сводится к подтверждению достоверности данных в документах общества, а также к выявлению нарушений правовых актов в области учета, налогообложения и финансовой практики в целом. На ревкомиссию вполне возможно, стоит повторить, в полном объеме возложить осуществление контроля за финансовой и хозяйственной деятельностью.

Если мера доверия собственника менеджерам невысока, можно применить тот же инструментарий априорного контроля (т.е. фактически предварительного одобрения сделок или операций) (14). Важно подчеркнуть, что ККП должен "подсказать" своим пользователям-акционерам, что такая возможность существует, ибо законодательство разрешает дополнительно регламентировать компетенцию ревкомиссии в уставе компании. Верифицируя отчетность компании, официальный аудитор руководствуется только правовыми и профессионально-этическими нормами, а ревкомиссия - еще и критериями оценки, которые сформулированы в уставе компании и в поручении инициатора проверки. Деятельность аудитора объективно направлена в значительной мере "вовне" компании; ее престиж и формальные регалии суть гарант достоверности заверяемой информации (в том числе о наличии или отсутствии нарушений разного рода), пользователями которой могут быть не только инвесторы, но и иные заинтересованные лица. Усилия ревкомиссии как "собственного" контрольного органа собственника, напротив, носят более камерный характер, и собственнику не обязательно беспокоиться о наличии у членов комиссии публичной профессиональной репутации (важно, чтобы она была достаточной для него самого).

Инвариантность как методологическая установка действующего ККП сыграла недобрую роль в достижении универсальности сведенных в нем рекомендаций (как одной из главных "сценарных задач") и в ряде других аспектов. Так, в откровенно нарочитом продвижении лозунга "Не обижать маленьких! " (акционеров), Кодекс часто и незаслуженно "обижает крупненьких", исключая тем самым из числа своих сторонников многие интегрированные корпоративные структуры, которым, стоит вновь повторить, принадлежит колоссальная роль в развитии национальной экономики. Вот несколько наиболее впечатляющих примеров подобной несбалансированности.

1. Пункт 4.10.1 главы 3 ККП относит к функциям комитета совета директоров по кадрам и вознаграждениям определение критериев подбора кандидатов в члены совета директоров. Однако реализованная в законодательстве доктрина корпоративного управления принципиально исключает участие действующего совета директоров в процессе формирования официального списка кандидатов в этот орган управления, вполне резонно трактуя это как имманентную функцию собственника компании. Акционерное право устанавливает, как известно, особый имущественный ценз - обладание (в том числе на складочных основаниях) двумя процентами акций корпорации, - который необходим для обретения права выдвижения кандидатов в органы управления и в ревкомиссию (исключение составляет редкая на практике ситуация, когда количество выдвигаемых в таком порядке кандидатов оказывается недостаточным - только в этом случае действующий совет может предлагать "недостающих" кандидатов самостоятельно). Установление же советом директоров, его комиссиями указанных "критериев подбора" (тем более закрепляемых в уставе компании) означает искусственное конструирование существенных неудобств крупным совладельцам акционерного общества в реализации их права на участие в управлении обществом.

Это касается и данных в главе 4 Кодекса рекомендаций определить в уставе корпорации как критерии отбора управляющей организации (управляющего), так и конкретные требования к членам правления и генеральному директору - с той только разницей, что в последнем случае речь идет об ущемлении естественных управленческих привилегий контрольных акционеров. Очевидно, что наличие таких "критериев" в уставе (который принимается квалифицированным большинством голосов участников собрания акционеров) - фактор, влияющий на инвестиционную привлекательность данной компании, во всяком случае, если речь идет об особом сегменте рынка капиталов - рынке контрольных участий (решение о формировании исполнительных органов и передаче полномочий управляющей компании принимается простым большинством голосов участников собрания акционеров).

2. Весьма схожи по "управленческой философии" содержащиеся в той же четвертой главе рекомендации относительно включения в устав общества положения о том, что: а) генеральным директором или членом правления не может быть назначено (избрано) физическое лицо, являющееся участником, должностным лицом или иным работником юридического лица, конкурирующего с обществом; б) генеральный директор не имеет права осуществлять иную деятельность, кроме руководства текущей работой общества; в) управляющая организация (управляющий) не может выполнять аналогичные функции в конкурирующем обществе, равно как и находиться в каких-либо иных имущественных отношениях с обществом, помимо оказания услуг управляющей организации. Очевидно, что реализация этих идей будет серьезно препятствовать формированию горизонтально интегрированных холдингов.

3. Совершенно резонно рекомендуя в пункте 4.13 главы 3 Кодекса предоставить (уставом или положением о совете директоров компании) крупным акционерам право инициировать заседания совета директоров с определенной повесткой дня (законодательство такой нормы не содержит), авторы документа, стремясь оградить при этом совет от "неоправданного влияния со стороны других органов общества и акционеров", предлагают ввести это право "только для акционеров, владеющих двумя и более процентами голосующих акций". Но в таком случае членам совета директоров придется сосредоточиться на данной деятельности как исключительной и вообще не покидать офиса компании (не говоря уж о том, что усилятся позиции профессионалов корпоративного шантажа). Очевидно, что имущественный ценз при этом не должен быть менее 10% размещенных голосующих акций - "порога", который, согласно законодательству, достаточен для инициирования внеплановой деятельности других органов общества - созыва собрания акционеров или проведения силами ревкомиссии и силами аудитора ревизии компании.

4. Содержащийся в пункте 1.1.2 главы 5 Кодекса вообще чрезвычайно рискованный тезис, согласно которому "решение о проведении общего собрания акционеров обязательно для секретаря общества независимо от того, кем оно принято, если оно принято в соответствии с требованиями законодательства и устава общества", противостоит, в частности, реализации одного из фундаментальных управленческих прав крупных акционеров - на проведение самостоятельного (называемого практиками "альтернативным") собрания акционеров в случае, когда совет директоров отказался удовлетворить их требование провести собрание в обычном порядке или уклонился от рассмотрения такого требования. Эта "обязанность" корпоративного секретаря - штатного сотрудника общества, подчиненного совету директоров, который уже "бросил вызов" указанным крупным акционерам-инициаторам собрания, - может послужить предпосылкой создания тем же советом директоров - уже после возникновения права акционеров на самостоятельное проведение собрания - серьезных организационно-технических и процедурных преград реализации этого права.

5. В главе 10 ККП введено чрезвычайно широкое понятие корпоративного конфликта: "...Любое разногласие или спор между органом общества и его акционером, которые возникли в связи с участием акционера в обществе.., либо разногласие или спор между акционерами, если это затрагивает интересы общества, по своей сути представляет собой корпоративный конфликт, так как затрагивает или может затронуть отношения внутри общества". В соответствии с ним к таким конфликтам можно отнести, скажем, эпизод с рождественской открыткой, посланной в адрес отдела ценных бумаг компании обладателем одной его акции, где наряду с поздравлениями выражается недовольство проводимой акционерным обществом дивидендной политикой. Это, конечно, упрощает существо данного весьма сложного социально-экономического явления (15), но "делает честь" любому, даже мягко оппонирующему обществу розничному инвестору. Между тем реально заинтересованным в относительно бесконфликтном функционировании компании является ее значимый акционер, который едва ли может быть удовлетворен системой профилактики действительных конфликтов путем предлагаемой в Кодексе системы "учета корпоративных конфликтов" в формах "регистрации поступивших от акционеров обращений, писем и требований" корпоративным секретарем и позиционирования генерального директора в качестве посредника в разрешении таких конфликтов.

3. Кодекс и динамика корпоративного законодательства

Сформулированные выше взаимосвязанные принципы легальной конформности и комплиментарности призваны выполнять роль инструментов ориентирования актов "рекомендательного права" на объективные закономерности и конъюнктурные особенности функционирования и развития правового блока регуляции корпоративных отношений. Кодекс в версии ФКЦБ России в значительной мере отражает попытку профессионального учета этих критериев построения свода правил наилучшего поведения корпораций. Однако и недоразумений, откровенно конфронтирующих прежде всего с принципом легальной конформности, избежать явно не удалось. В конечном счете их причиной стала, думается, приверженность авторов ККП вполне определенным позициям, далеким от разрешения реальных корпоративно-управленческих и корпоративно-правовых проблем. Речь идет о положениях, приемлемых для научных дискуссий или даже для законотворческих инициатив, но неуместных в модельном своде этикоправовых норм, адресованном "среднестатистическому" акционеру, мягко говоря, не всегда погруженному в тонкости доктрин и оттенки теоретических взглядов, а значит, не способному отличить устоявшийся подход к проблеме от "экспертной вкусовщины".

Наиболее одиозными в этом отношении представляются содержащиеся в пункте 1.1 главы 6 Кодекса рекомендации относительно возможности распространения порядка совершения крупных сделок на иные сделки, имеющие существенное значение для общества или вызванные спецификой его деятельности, посредством включения положений об их одобрении в перечень вопросов компетенции общего собрания акционеров. Вот один из частных тезисов: "... Порядок одобрения общим собранием акционеров крупных сделок рекомендуется распространить на сделку по продаже пакета акций дочернего общества, в результате которой общество лишается преобладающего участия в его уставном капитале". Однако в ККП сформулировано также некое общее правило: "При принятии решения о включении в устав общества положений о распространении порядка совершения крупных сделок на иные сделки, имеющие существенное значение для общества, необходимо обеспечить разумный баланс между эффективным управлением повседневной деятельностью общества со стороны его исполнительных органов и эффективным надзором за деятельностью исполнительных органов со стороны совета директоров и общего собрания акционеров".

Таким образом, в ведущейся специалистами по корпоративному управлению и правоведами дискуссии о роли высшего органа управления в руководстве акционерной компанией в целом и о границах его юрисдикции (16). авторы Кодекса вполне определенно заняли наименее популярную среди специалистов позицию, согласно которой компетенция этого органа корпоративного управления в части принятия решений об одобрении сделок фактически является открытой. Можно лишь порадоваться за ее сторонников: они получили в лице ФКЦБ России авторитетного союзника. Гораздо менее завидна участь "рядового акционера", которому адресован ККП и который недоуменно задает весьма резонные вопросы. Как быть с фундаментальной законодательной нормой, согласно которой общее собрание акционеров не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции Федеральным законом "Об акционерных обществах" (статьей 48), т.е. прямо им не предусмотренным? А с новым вектором законодательного регулирования этой сферы управленческих отношений в целом? Дело в том, что при последней (в отмеченном 2001 г.) капитальной правке текста названного закона из него исчезло дотоле считавшееся едва ли не базовым понятие исключительной компетенции собрания акционеров (законодательство, другими словами, не подразделяет теперь вопросы компетенции высшего органа акционерной власти на относимые к исключительной или к общей компетенции, считая их вопросами общей компетенции собрания). Кроме того, согласно новой редакции статьи 49 этого акта, составители уставов теперь не могут (как было до ее вступления в действие) произвольно поднимать "планку" принятия решений общего собрания акционеров: законодатели настояли на том, чтобы решения только по нескольким четко определенным им вопросам принимались большинством в три четверти голосов присутствующих на собрании акционеров, и не более того. Иначе говоря, законодатели исходят здесь из того, что избыток "корпоративного творчества" в деятельности неассоциированного и часто профессионально не подготовленного совладельца компании в лице общего собрания акционеров корпорации - феномен, мешающий (по крайней мере, на данном этапе развития) формированию и эффективному функционированию корпоративного сектора.

В этой связи представляется, что в ККП следовало прямо указать на наличие разнотолков в применении рассматриваемого режима (и даже на определенную "конкуренцию" норм статей 48и78 названного акта) и дать реалистичные рекомендации по применению каждого из полярных толкований, а не склонять адресатов рекомендаций Кодекса к реализации одного из них.

Последнее верно и в отношении некоторых других позиций ККП, связанных с организацией деятельности высшего органа управления акционерной компании. Так, ФКЦБ России ранее уже давала понять своими актами, что она ратует за "объединение взаимосвязанных вопросов" повестки дня общего собрания акционеров, очевидно, весьма спорное с управленческой и правовой точек зрения. В Кодексе рискованный мотив получил продолжение: "...Нельзя считать принятым решение о реорганизации в форме разделения, если общее собрание не приняло положительного решения хотя бы по одному из следующих вопросов: о порядке и условиях разделения; о создании новых обществ; о порядке конвертации акций реорганизуемого общества в акции создаваемых обществ; об утверждении разделительного баланса. Для того чтобы исключить сомнения в том, приняло ли собрание решение по подобным вопросам, такие вопросы в повестке дня рекомендуется объединять" (пункт 1.4.3 главы 2). И далее: "Объединение вопросов целесообразно и в некоторых других случаях. В частности, если отдельными пунктами повестки дня стоят вопросы о досрочном прекращении полномочий совета директоров общества и об избрании нового состава совета директоров, то положительное решение по первому вопросу и отрицательное по второму приведет к тому, что общество останется без действующего совета директоров" (там же).

Проблема, однако, заключается в том, что "объединение вопросов" и "объединение резолюций (проектов решений)" - не одно и то же. Очевидно, что реализовать указанные рекомендации ККП применительно к чрезвычайно важному для деятельности общества вопросу о ротации совета директоров нельзя без объединения в одном проекте резолюции двух указанных позиций. Но последнее мыслимо только в одном, причем довольно редком для публичных компаний, случае избрания совета с использованием простой (некумулятивной) системы голосования на списочной основе. В других случаях "объединение в рамках одного вопроса" ничего не дает. В самом деле, нетрудно объединить две резолюции и включить в бюллетень позицию "досрочно прекратить полномочия действующего состава совета директоров и избрать совет директоров в новом составе", однако вопрос о персональном его составе все равно надо ставить, заблаговременно изготовив (как того требуют логика реализации права акционера на участие в управлении компанией и буква закона) соответствующий отдельный бюллетень. Иными словами, возможна ситуация, при которой собрание, не приняв решение о прекращении полномочий старого состава совета директоров, изберет новый, что гораздо хуже, нежели отсутствие этого совета вообще. Кроме того, некоторые "взаимосвязанные вопросы" элементарно нелогично включать в повестку как "один вопрос". Пример "связки" дают новая редакция устава и блок новых его положений, которые безусловно должны соответствовать первой: не принимается устав - теряет управленческий и правовой смысл голосование по вопросу об утверждении пакета внутренних положений компании. И, если стоять на почве права, "пакетно" голосовать за эти проекты невозможно (хотя бы потому, что устав принимается квалифицированным, а положения - простым большинством голосов).

Крайне странным выглядит и следующее "пожелание" авторов ККП акционерам: "...Не рекомендуется обозначение вопросов повестки дня словами "иное", "разное" и иным способом, который не позволяет судить о том, какой вопрос предполагается рассмотреть" (пункт 1.4.1 главы 2). Подобных формулировок априори, в принципе быть не должно, ибо вопросы повестки дня собрания, как уже отмечалось, вполне определенно сформулированы законодательно, и включение других позиций в повестку дня законодательно же запрещено. Так, видимо, и следовало записать в документе, а процитированное положение Кодекса достигло обратного результата: теперь мастера корпоративного шантажа, формирующие повестку дня собрания с включением в нее "иных" вопросов, могут смело ссылаться на ККП, который фактически квалифицирует такие корпоративные действия в качестве легальных (хотя и нежелательных).

В том же разделе ККП без всяких комментариев фигурирует и такой пассаж: "При формировании повестки дня рекомендуется соблюдать общее правило, согласно которому каждое предложение в повестку дня следует отражать в ней отдельным вопросом". Это значит: если, скажем, каждый из 49 акционеров, являющийся владельцем двух процентов голосующих акций данного общества, внес в повестку дня годового общего собрания акционеров вопрос "о новой редакции устава", одновременно представив свою версию таковой, совет директоров обязан включить в повестку дня собрания 49 самостоятельных вопросов с одинаковым названием "Об утверждении устава в новой редакции".

Рассматриваемая реализация принципа легальной конформности должна, на наш взгляд, заключаться также в максимально гибком, но одновременно и предельно адекватном учете в тексте ККП содержания императивно-правового блока регулирования корпоративных отношений. Учете тем более естественном, что Кодекс в наших реальностях "с пеленок" обрел статус ведомственного документа, т.е. акта, который довольно легко (если иметь в виду бюрократическую сторону дела) корректировать: изменился правовой режим - следует изменить и соответствующий фрагмент рекомендаций кодекса. В этом контексте невозможно понять, почему с момента разработки первоначальной версии Кодекса (при трехкратном изменении базового федерального закона и появлении новых стандартов, авторство которых принадлежит самой ФКЦБ России! ) текст ККП остается фактически неизменным. Вот лишь некоторые примеры возникших при этом противоречий.

1. Согласно пункту 1 статьи 68 Федерального закона "Об акционерных обществах", "уставом или внутренним документом общества может быть предусмотрена возможность учета при определении наличия кворума и результатов голосования письменного мнения члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, отсутствующего на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества, по вопросам повестки дня". Согласно же пункту 4.3.1 главы 3 Кодекса, "в уставе общества рекомендуется закрепить положение о том, что при проведении заседаний совета директоров в очной форме учитываются письменные мнения отсутствующих членов совета директоров, но при этом голоса отсутствующих членов совета директоров, высказавших свое мнение в письменном виде, не учитываются при определении кворума на заседании совета директоров".

2. Пункт 1 статьи 62 указанного федерального акта гласит: "По итогам голосования счетная комиссия составляет протокол об итогах голосования, подписываемый членами счетной комиссии или лицом, выполняющим ее функции". А в пункте 1.1.7 главы 7 ККП записано следующее: "Секретарь общества обеспечивает соблюдение процедур регистрации участников общего собрания акционеров, организует ведение протокола общего собрания и составление протокола об итогах голосования на общем собрании, а также своевременное доведение до сведения лиц, включенных в список лиц, имеющих право участвовать в общем собрании, отчета об итогах голосования на общем собрании акционеров".

3. В соответствии с пунктом 4 статьи 56 названного федерального акта "счетная комиссия проверяет полномочия и регистрирует лиц, участвующих в общем собрании акционеров, определяет кворум общего собрания акционеров, разъясняет вопросы, возникающие в связи с реализацией акционерами (их представителями) права голоса на общем собрании, разъясняет порядок голосования по вопросам, выносимым на голосование, обеспечивает установленный порядок голосования и права акционеров на участие в голосовании, подсчитывает голоса и подводит итоги голосования, составляет протокол об итогах голосования, передает в архив бюллетени для голосования..." А фрагмент текста пункта 1.1.8 главы 5 ККП таков: "Секретарь общества отвечает на вопросы участников общего собрания, связанные с процедурой, применяемой на таких собраниях, и принимает меры для разрешения конфликтов, связанных с процедурой подготовки и проведения общего собрания акционеров".

4. Как записано в статье 48 все того же законодательного акта, "утверждение внутренних документов, регулирующих деятельность органов общества" - компетенция общего собрания акционеров. Между тем в пунктах I.I.I и 4.1.1 главы 7 ККП рекомендуется утверждать решением совета директоров "внутренний документ общества, содержащий правила и подходы к раскрытию информации (Положение об информационной политике)", безусловно связанный с деятельностью самого совета директоров и его исполнительных органов (что следует уже из его названия).

Столь же интригующи сравнения некоторых тезисов ККП с их "аналогами" из такого правового акта самой ФКЦБ России, как "Положение о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров".

1. Пунктом 1.3.1 главы 1 ККП "помимо представляемого в соответствии с законодательством годового отчета, в уставе общества рекомендуется предусмотреть предоставление акционерам отчета совета директоров..." (17).Однако пункт 3.6 "Положения..." гласит: "Годовой отчет общества, выносимый на утверждение годового общего собрания, должен содержать ... отчет совета директоров (наблюдательного совета) общества о результатах развития общества по приоритетным направлениям его деятельности".

2. В пункте 4.10 "Положения..." присутствует следующая норма: "Лица, зарегистрировавшиеся для участия в общем собрании, проводимом в форме собрания, вправе голосовать по всем вопросам повестки дня с момента открытия общего собрания и до его закрытия, а в случае, если в соответствии с уставом общества, внутренним документом общества, регулирующим деятельность общего собрания, или решением общего собрания, определяющим порядок ведения общего собрания, итоги голосования и решения, принятые общим собранием, оглашаются на общем собрании, - с момента открытия общего собрания и до момента начала подсчета голосов по вопросам повестки дня общего собрания". По смыслу этой нормы оглашение результатов голосования на самом собрании есть неосновной способ реализации права акционеров на получение информации о принятых на нем решениях. Между тем пункт 2.4.3 главы 2 Кодекса содержит положение, согласно которому "итоги голосования рекомендуется подводить и оглашать до завершения общего собрания".

3. В пункте 3.7 "Положения..." записано: "Годовой отчет общества подписывается лицом, занимающим должность (осуществляющим функции) единоличного исполнительного органа общества, а также главным бухгалтером общества". А Кодекс, если прочитать пункт 3.3.8 седьмой главы, рекомендует подписывать годовой отчет генеральному директору общества, руководителям финансовой и бухгалтерской служб, членам совета директоров общества.

Понятно, что реализация принципа легальной конформности в своде модельных правил требует определенной корректности по отношению к нормам не только корпоративного, но и любого иного права. Имеющийся же Кодекс довольно энергично противоречит этой элементарной посылке. К примеру, "букет" такого рода несоответствий обнаруживается при изучении трактовки в пункте 2.2.2 главы 3 Кодекса основополагающего для последнего понятия "независимого директора" (члена совета директоров, не имеющего при принятии решений иных интересов и мотивов, нежели те, которые связаны с правами акционеров компании).

Так, "независимыми директорами рекомендуется признавать членов совета директоров ... не являвшихся в течение последних трех лет и не являющихся должностными лицами (управляющим) или работниками общества, а также должностными лицами или работниками управляющей организации общества". Поразительно, что в этой дефиниции фигурирует категория "должностное лицо", не используемая ни в гражданском, ни в трудовом праве; более того, от нее применительно к коммерческим организациям отказались даже административное и уголовное право. Термин же "управляющий", ласкающий слух западного юриста, еще менее понятен в системе координат российского права.

Кодекс, далее, предлагает считать независимыми членов совета директоров, не являющихся аффилированными лицами "должностного лица (управляющего)" управляющей организации общества. Однако, согласно статье 4 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", которая дает легальное определение аффилированности, у физического лица (коим и является должностное лицо, даже в интуитивном его понимании) не может быть аффилированного лица (названный закон выделяет аффилированность в отношении юридического лица и индивидуального предпринимателя).

Столь же озадачивают результаты сравнения количественных критериев признака "презумпции зависимости" по длительности времени предыдущей работы члена совета в данном акционерном обществе (независимым не может считаться работавший в нем в течение последних трех лет) и по длительности членства в самом совете директоров ("независимый директор по истечении семилетнего срока исполнения обязанностей члена совета директоров общества не может рассматриваться как независимый"). Это, впрочем, уже имеет отношение не столько к формальной стороне данного понятия, сколько к его экономико-управленческой сути.

Обозначенные проблемы нельзя считать исключительно "процедурно-техническими"; налицо их корпоративно-управленческая значимость, ибо речь идет о совокупности рекомендаций, касающихся деятельности представительных органов управления корпорации.

Экономико-управленческий смысл учета принципа комплиментарности в кодификации корпоративного поведения тоже очевиден. Как представляется, Кодекс вполне мог бы справиться со следующими капитальными вопросами теории и практики корпоративного управления, пока игнорируемыми законодателями.

1. Один из серьезных факторов влияния на процессы отраслевых и межотраслевых переливов капитала - сочетание преемственности руководства с ежегодной обязательной ротацией совета директоров. Пожалуй, лишь одно положение действующего ККП (весьма, справедливости ради надо отметить, уместное с экономической и управленческой точек зрения) реагирует на потребность компаний в рецептах относительно реальных способов ее разрешения: "Не позднее одного месяца с даты проведения общего собрания акционеров, на котором был избран совет директоров, рекомендуется проводить первое заседание совета директоров для определения, подтверждения либо корректировки приоритетных направлений деятельности совета директоров..." Имеет, по-видимому, смысл предложить акционерам также включать в повестку дня такого заседания и вопросы о подтверждении: 1) основных позиций финансово-хозяйственного плана (который, согласно общему правилу, принимается на финансовый год и "достается в наследство" новому, избранному в марте-июне текущего года, составу совета директоров; 2) полномочий исполнительных органов, если контракты их членов не "привязаны" к срокам проведения годового собрания акционеров; 3) полномочий корпоративного секретаря; 4) полномочий работников КРС совета директоров. Однако и этого явно недостаточно. Разработчики Кодекса не должны уклоняться от разработки предложений относительно определения оптимальных сроков ротации генерального директора и членов правления. Так, с учетом указанной ключевой нормы отечественного корпоративного права (относительно ежегодной ротации совета) и сложившихся традиций корпоративного управления, думается, не может быть принята логика соответствующих документов западного "рекомендательного права": чем меньше сроки полномочий единоличного исполнительного органа, тем лучше для акционеров (18). При прочих равных корпоративных условиях идеальным следует признать срок в два-три года. Это период: 1) не слишком кабальный для новых контрольных акционеров корпорации (или прежних, но разочаровавшихся в высших менеджерах), на которых в противоположных направлениях давят, с одной стороны, российский бюрократический менталитет - путем применения "правила метлы" (смены большинства в совете и вслед за тем непременно - генерального директора), а с другой, - серьезные "золотые парашюты" в контракте генерального директора (значительные бонусы и преференции при досрочном прекращении контракта по инициативе совета директоров или акционеров); 2) не столь уж дискомфортный для генерального директора (хотя бы с точки зрения планирования карьерного роста). Наконец, ясно, что минимизация срока контракта первого лица корпорации девальвирует его ответственность за определенные корпоративными документами оценочные результаты работы исполнительного органа. Естественно, как и в других случаях, "идеальный" кодекс обязан предложить акционерам несколько моделей решения данной проблемы в зависимости от значимых корпоративных обстоятельств.

2. Фундаментальный инструмент реализации права акционеров на участие в управлении делами акционерного общества - предусмотренный статьей 53 Федерального закона "Об акционерных обществах", позволяющий обладателям двух и более процентов акций компании предложить годовому собранию акционеров выдвинуть кандидатов в органы управления и контроля, предложить вопросы повестки дня и конкретные проекты решений по ним, - явно противоречив. С одной стороны, "предложение о внесении вопросов в повестку дня общего собрания акционеров может содержать формулировку решения по каждому предлагаемому вопросу", и "совет директоров (наблюдательный совет) общества не вправе вносить изменения в ... формулировки решений по таким вопросам".

С другой стороны, "совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан рассмотреть поступившие предложения и принять решение о включении их в повестку дня общего собрания акционеров или об отказе во включении в указанную повестку дня ... Вопрос, предложенный акционерами (акционером), подлежит включению в повестку дня общего собрания акционеров, равно как выдвинутые кандидаты подлежат включению в список кандидатур для голосования по выборам в соответствующий орган общества, за исключением случаев..." Иначе говоря, формально совет вправе не реагировать на предложения акционеров относительно формулировок решений. В их числе - изменения, вносимые в нормативные корпоративные акты (устав и внутренние положения), имеющие колоссальное значение для эффективного регулирования корпоративных взаимоотношений. И это явно девальвирует указанное право акционеров. Кодекс же, как представляется, призван смягчить это противоречие путем включения соответствующих рекомендаций относительно определенных корректировок устава или внутреннего положения акционерного общества.

3. Среди серьезнейших в экономико-управленческом плане упущений законодательства - отсутствие ответа на вопрос: когда (в какой момент) вступает в силу принятое решение представительного органа управления корпорации (общего собрания акционеров, совета директоров)? Вот типичная ситуация, иллюстрирующая значимость вопроса. Завершилось годовое собрание акционеров, причем имеются только так называемые предварительные результаты голосования, положим, по вопросам избрания совета директоров, формирования исполнительных органов и одобрения крупной сделки. Могут ли новый генеральный директор и совет директоров приступать к работе или необходимо получить соответствующий протокол счетной комиссии? Можно ли подписывать соглашение, содержащее условия указанной крупной сделки? Ясно, что неблагоприятные последствия ошибочного ответа могут оказаться значительными. Практика корпоративного управления так или иначе отвечает на поставленные вопросы. Причем коллекция версий решения проблемы выглядит весьма внушительной, что наглядно свидетельствует: сложившихся "обычаев делового оборота" здесь пока нет, и требуется планомерное институциональное разрешение проблемы. Думается, оптимальным является следующий алгоритм: решение общего собрания акционеров вступает в законную силу с момента подписания всеми членами счетной комиссии протокола об итогах голосования по соответствующему вопросу; решения совета директоров - с момента сообщения председательствующим о принятом решении (в случае очного заседания и при открытом голосовании) либо составления протокола заседания (иного аналогичного документа) и его подписания председателем совета директоров в случае проведения заочного голосования бюллетенями (путем заполнения опросных листов).

4. Крупной законодательной "брешью", требующей конструктивного реагирования при кодификации корпоративного поведения, следует признать отсутствие в российском корпоративном праве института "права члена совета директоров". К сожалению, "брешь" лишь частично "заделана" действующим ККП: обязанности членов совета директоров корпорации удостоились систематического перечисления и описания в отдельном блоке главы 3, тогда как отдельные упоминания о правах членов совета, напротив, оказались "рассыпанными" по другим разделам и не форматированы в самостоятельный блок рекомендаций. Экономически и управленчески значимыми при кодификации являются (наряду с законодательно записанным правом на созыв внеочередного заседания совета) права директоров на: 1) получение любых документов акционерного общества в определенные нормативным корпоративным актом сроки и порядке, равно как и документов его дочерних и зависимых обществ, имеющихся в распоряжении аппарата управления корпорации; 2) получение пояснений (отчетов) руководителей общества и его основных структурных подразделений в порядке ответа на запросы членов совета директоров; 3) возмещение расходов, предусмотренных уставом и внутренними положениями (в том числе затрат на оплату услуг независимых экспертов, привлекаемых членами функциональных комитетов совета директоров); 4) получение информации о предстоящем заседании в наиболее удобной для данного члена совета форме; 5) участие во всех публичных корпоративных мероприятиях, проводимых исполнительными органами (бизнес-конференциях, совместных собраниях администрации и трудового коллектива, заседаниях правления, и т.п.); 6) инициирование проекта решения совета директоров по одобренной повестке дня.

5. "Идеальный" кодекс самой логикой корпоративного управления призван более тщательно, чем это получилось в действующей редакции документа, описать систему мер, которые позволяют лишить процедурных ресурсов любителей и профессионалов "корпоративного шантажа". Прежде всего имеет смысл рекомендация отразить в корпоративных актах обязанность лиц и корпоративных органов, инициирующих (и тем более самостоятельно проводящих) внеочередные собрания акционеров с включением в повестку дня вопроса о досрочном прекращении полномочий членов совета директоров и ревизионной комиссии, указать в бюллетене для голосования, чьи именно (перечислить имена членов совета) полномочия прекращаются (законодательство это не регламентирует, что служит источником вдохновения для шантажистов, проводящих многочисленные собрания и прессингующих подобным образом других акционеров в плане трактовки легитимности того или иного управляющего лица компании). В тех же целях требует большей интерпретационной определенности и весьма рыхлая конструкция Федерального закона "Об акционерных обществах", согласно которой при отсутствии кворума для проведения внеочередного общего собрания акционеров "может быть" проведено повторное общее собрание акционеров с той же повесткой дня: в уставе и(или) внутреннем положении крайне важно уточнить, чье (какого органа или лица) решение и в какие сроки должно приниматься по данному вопросу. Далее. Известно, что многочисленные корпоративные конфликты ныне возникают вследствие либо банальной неосведомленности акционеров о предстоящем собрании, либо фальсификации почтовых квитанций об уведомлении (причем их подделки принимаются арбитражными судами в качестве доказательств с легкостью необычной), либо спекуляций шантажистов на несовершенстве такого (почтового) способа информирования владельцев акций. В этой связи весьма актуальной представляется рекомендация обязать устроителей собрания официально информировать о его проведении значимых миноритарных и мажоритарных акционеров (например, обладателей двух и более процентов акций) несколькими способами одновременно. В указанном случае появляется шанс на реализацию сформулированного в действующем ККП лозунга: "Доверие к обществу в очень большой степени основывается на равном отношении общества к равным акционерам".

4.О направлениях реализации Кодекса

Проблема материализации рекомендаций ККП в практике корпоративного управления имеет два существенных аспекта. Первый касается решения в ходе совершенствования текста Кодекса методологической и одновременно технико-методической задачи достижения оптимального (для подобного класса документа) характера рекомендаций: должны ли они быть предельно общими ("идеологическими") или Кодекс призван подавать их в модельном формате, подразумевающем минимум адаптационно-интерпретационных усилий специалистов в процессе их практического применения (положим, при подготовке собственного кодекса данной компании)? Второй - определение направлений взаимодействия ККП как акта "рекомендательного права" (пусть даже в его нынешней, не слишком совершенной редакции) с другими институциональными подсистемами регулирования корпоративного управления (речь идет, разумеется, о направлениях, обеспечивающих наиболее эффективное внедрение норм этого акта).

В разрешении первой дилеммы автор настоящей статьи, стоит повторить, решительно ратует за предельный прагматизм кодифицируемых правил, что находит отражение в сформулированном выше принципе операционной определенности. "Идеальный" кодекс, другими словами, должен исключать всякую двусмысленность и уж тем более - общие рассуждения о преимуществах корпоративных "здоровья, богатства и осчастливленности", не переводимые на язык конкретных корпоративных правил и процедур (20). Эта задача тем более актуальна, что процедурное право как особая отрасль законодательства в России отсутствует. Характеристика порядка реализации тех или иных правовых норм в ряде случаев содержится в описании конкретными законами (ведомственными стандартами) соответствующих материально-правовых режимов. Однако не всегда и, конечно, вовсе не исчерпывающим образом.

Конструкторам документа "рекомендательного права", который не обязан быть продуктом применения строгой юридической техники, много проще, нежели законодателям, (над коими довлеют жесткие каноны и табу), работать над текстом. Здесь могут классифицироваться варианты применения в корпоративной практике его рекомендаций, приводиться примеры и типовые формулировки норм, и т.д. Все это так или иначе обнаруживается и в существующем варианте кодификации, однако примеров непоследовательности (если не сказать "неаккуратности") здесь предостаточно. Скажем, в нынешнем ККП есть масса "намековых" рекомендаций, подразумевающих, что его адресат обладает либо изощренной техникой корпоративного регулирования, либо ... экстрасенсорными способностями. Вот лишь несколько прецедентов.

1. Пункт 2.1.2 главы 2 Кодекса гласит: "Подотчетность членов совета директоров, генерального директора, членов правления акционерам общества предполагает право акционеров требовать предоставления им письменных отчетов, а также ответов на вопросы, касающиеся различных аспектов деятельности общества. Для многих акционеров участие в общем собрании является единственной возможностью получить ответы на интересующие их вопросы непосредственно от должностных лиц общества. Поэтому обществу рекомендуется обеспечить присутствие на общем собрании генерального директора, членов правления, а также членов совета директоров". Идея подотчетности отдельных членов совета (законодательно, кстати, никоим образом не апробированная), разумеется, оригинальна и в принципе продуктивна. Но нельзя же ограничиваться ее лапидарным изложением, без малейшей попытки приблизиться к операционному уровню практики корпоративного поведения! Должны ли отчитываться все члены совета или только те, которым будут адресованы требования акционеров? В каком порядке такие требования должны поступать?

Необходим ли акционеру для их выдвижения имущественный ценз (обладание определенным пакетом акций)? Следует ли обществу формально регламентировать отчет директора или достаточно произвольной версии его структуры? Должен ли совет в предварительном порядке рассмотреть указанные отчеты своих членов (по аналогии с рассмотрением годового отчета общества)? Представляются ли отчеты на самом собрании или входят в перечень документов, обязательных для предоставления акционерам в предварительном порядке? Ни на один из этих вопросов авторы процитированного пассажа ответ не дают.

2. Аналогичное по методике подачи и столь же интригующее в смысле недоговоренности) положение обнаруживается в пункте 3.3 главы 3 ККП: "В договорах с членами совета директоров рекомендуется предусмотреть их обязанность не разглашать конфиденциальную и инсайдерскую информацию в течение 10 лет после завершения работы в обществе". О возможности заключения договоров с членами совета (последние, не секрет, работают в его составе в качестве физических лиц и на "общественных началах") "умалчивают" как трудовое, так и корпоративное право: вознаграждение члену совета по решению собрания, о котором упоминается в Федеральном законе "Об акционерных обществах", нельзя считать прецедентом "контрактной системы", ибо подобное решение по сути - односторонняя сделка. Впрочем, и противоречащей законодательству эту "изящную" идею назвать трудно (существует же практика деятельности "освобожденного" председателя совета директоров, который также является членом последнего). Остается предположить: сами кодификаторы были столь мало уверены в ее "изяществе", что не рискнули погрузиться в соответствующую "конкретику".

3. Согласно пункту 2.4.2 главы 2 ККП, "процедура подсчета голосов должна быть прозрачной для акционеров и исключать возможность манипулирования цифрами при подведении итогов голосования. В этой связи в обществе необходимо создать условия для контроля за ходом подсчета голосов, а в уставе или в иных внутренних документах общества рекомендуется определить процедуру такого контроля, в частности, предусмотреть полномочия лиц, назначаемых для осуществления контроля за подсчетом голосов". Это очень важное, причем востребуемое практикой, но опять-таки откровенно "недоговоренное" положение. Может ли в данном случае в качестве контролера выступать независимый директор (т.е. член совета, которого, скорее всего, переизберут на самом собрании)? Следует ли избирать контролера на собрании или его нужно назначать решением совета директоров в порядке подготовки к собранию? Каковы пределы полномочий такого контролера (ясно, что он не может вторгаться в отправление имманентных функций счетной комиссии)? Каков порядок реагирования комиссии и собрания на выявленные контролером недоразумения в работе счетной комиссии? Нет даже намеков на ответы.

4. "Если по объективным причинам завершить собрание за один день не удается, - записано в пункте 2.4.1 той же второй главы, - обществу необходимо продолжить его, по крайней мере, на следующий день". В каком смысле использовано словосочетание "по крайней мере"? О минимальном или о максимальном сроке перерыва в работе собрания идет речь? Если о максимальном, то должна ли работа в ночное время быть признана частью "наилучшей практики" корпоративного управления? Применительно к процитированному тезису ясно лишь одно: необходима нормативная (законодательная) или рекомендательного характера проработка дискретного (посессионного) регламента работы высшего органа управления акционерного общества, отражающая потребность практики корпоративного управления планомерно (а не в силу экстренных обстоятельств) организовывать работу общего собрания акционеров в течение длительного отрезка времени со значительными перерывами для проведения консультаций, переговоров и т.п.

Перечень примеров такого рода можно продолжить. Однако и из приведенных виден принципиально важный резерв совершенствования: следует избавить акционеров и менеджеров, обращающихся к Кодексу, от проблем "обратного перевода" его положений на понятный им язык, "заземлив" общие принципы и лозунги вплоть до разработки постатейного комментария к рассматриваемому сводному документу.

Что касается второго аспекта сформулированной выше проблемы определения конкретных направлений реализации ККП в практике корпоративного управления, то ключевым моментом здесь, по-видимому, способна послужить логика "мягкой легитимизации" главных положений документа. Тут, в частности, могла бы четко проявиться регулирующая роль государства, которое призвано вести мониторинг адаптации в деловой среде рекомендованных им бизнес-сообществу правил и процедур цивилизованного поведения в сфере акционерных отношений, выявлять наиболее прогрессивные режимы и придавать им статус обязательных или хотя бы "чрезвычайно желательных" норм. Согласно этой логике, режимы с наибольшим регулятивным потенциалом со временем становятся элементом корпоративного права либо фрагментом федеральных стандартов (примером последних является вышеупомянутое "Положение о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров"). Прочие же значимые положения ККП реализуются с помощью инструментов "активного стимулирования" госорганом, регулирующим сферу корпоративных отношений (21), причем примером может служить согласование на уровне ФКЦБ России изменений в правилах торговли и листинга ведущих российских фондовых бирж; речь идет о том, что компании, желающие попасть в самый жесткий листинг (уровень А), будут обязаны соблюдать требования ККП (22). Кроме того, согласно пункту 3.6 многократно упоминавшегося и цитировавшегося выше "Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров", "годовой отчет общества, выносимый на утверждение годового общего собрания, должен содержать ... сведения о соблюдении обществом Кодекса корпоративного поведения".

Подобное требование ФКЦБ России, разумеется, может оказаться формальным и бессмысленным. Поэтому представляется необходимым определить перечень наиболее значимых позиций ККП, включение которых в тексты устава и внутренних положений компании наглядно демонстрирует меру реализации его рекомендаций. Распоряжением от 4 апреля 2002 г. ФКЦБ России сочла возможным "рекомендовать акционерным обществам ... предусматривать в годовом отчете акционерного общества, следующего положениям Кодекса корпоративного поведения, раздел "Корпоративное поведение", содержащий информацию о том, каким принципам и рекомендациям Кодекса следует акционерное общество, в том числе о наличии в составе совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества независимых директоров, о комитетах совета директоров (наблюдательного совета), о системе контроля за финансово-хозяйственной деятельностью акционерного общества..."

Кроме фигурирующих в данной выдержке, в перечень ключевых по значимости и приоритетно "стимулируемых" в своей реализации позиций главного документа "рекомендательного корпоративного права" (23)следовало бы, думается, включить ряд других положений, в том числе аргументированных в настоящей статье.

1. Кодекс был окончательно одобрен Правительством РФ в начале апреля 2002 г. Полный текст документа опубликован в NN 10-12 "Журнала для акционеров" за 2002 г.

2. "... Корпоративное управление представляет собой настолько сложное явление, что его очень трудно регулировать лишь с помощью законодательно-нормативной базы, - пишет председатель ФКЦБ. - Во-первых, как мы знаем, она отстает от быстро развивающейся практики, а многоступенчатый процесс внесения в нее дополнений и изменений весьма непрост и продолжителен. Во-вторых же, она очень часто недостаточна для того, чтобы обеспечить не формальную, а реальную защиту законных интересов акционеров. В этих условиях ФКЦБ России выступила с инициативой разработки и реализации программы, направленной на значительное улучшение корпоративного управления. Одним из основных элементов этой программы является внедрение в практику принципов передового (best practices) корпоративного управления, учитывающих как зарубежный, так и российский опыт. С этой целью под руководством ФКЦБ России был разработан и предложен российскому деловому сообществу Кодекс корпоративного поведения, который представляет собой свод рекомендаций по всем основным компонентам надлежащего корпоративного управления. Не являясь собственно законодательным актом. Кодекс будет служить основой для разработки и запуска механизмов практической реализации его основных принципов через системы нормативных актов соответствующих регулирующих ведомств, стандарты профессиональных организаций, внесение изменений в соответствующие законодательные нормы, укоренение их в практике делового сообщества" [Костиков И. О кодексе корпоративного поведения (фрагмент введения к научно-практическому пособию "Совет директоров в системе корпоративного управления компании, подготовленному Российским институтом директоров совместно с ФКЦБ России и Институтом фондового рынка и управления)// Российский экономический журнал. - 2003. -N 1. -С. 92].

3. См, об этом: Шихалиев Д. О регулировании деятельности корпораций средствами "рекомендательного права"// Российский экономический журнал. - 1999. -N9-10.

4. В этом смысле показательно, что после некоторых колебаний, проявив своего ряда деликатность, авторы рассматриваемого документа назвали его кодексом корпоративного поведения, а не управления, определив, однако, первое как "понятие, охватывающее разнообразные действия, связанные с управлением хозяйственными обществами". 5. Этот аспект отношений корпоративного управления акцентируется в многочисленных публикациях "Российского экономического журнала", резюмированных в материале: Винслав Ю. Утверждая научные принципы управления интегрированными корпорациями. - 2001. - N 10.

6. Констатируя, что "Кодекс разработан прежде всего для акционерных обществ, выходящих на рынок капитала", авторы ККП указывают: это "не исключает возможности его применения любыми другими хозяйственными обществами"

7. Содержание новейших правительственных документов, в том числе "Программы социально-экономической политики Правительства Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2003-2005 годы)" (см.: Коммерсантъ. - 2003. - 6 февраля. - С. 18), свидетельствуют о том, что проблема корпоративного конфликта, наконец-то, замечена федеральными властями.

8. На эти надежды справедливо обращали внимание авторы первых обстоятельных комментариев Кодекса (см., например: Савицкий К. Кодекс корпоративного поведения: проблемы разработки и внедрения// Вопросы экономики. - 2002. -N4. -С. 135).

9.См. вышеуказанную публикацию Ю.Винслава.

10. Речь идет о "кризисе доверия акционеров", в который оказались вовлеченными компании "Энрон", "Ксерокс", "Артур Андерсен" и многие другие корпорации, что спровоцировало принятие небезызвестного закона "Сарбанеса-Оксли".

11. См. об этом: Осипенко О. "Теневая экономика": попытка политико-экономического анализа// Экономические науки. - 1989. -N 8; его же. Мафия как экономический феномен// Экономические науки. - 1991. - NN 1-2; его же. Экономическая криминология: проблемы ста рта// Вопросы экономики, - 1990. - N 3.

12. Подобное противоречие присуще и другому предложенному авторами ККП институту. Речь идет о корпоративном секретаре, назначаемом советом директоров и подчиненном ему (как и КРС). "Единственной задачей" секретаря разработчики Кодекса считают обеспечение соблюдения органами и должностными лицами общества процедурных требований, гарантирующих реализацию прав и интересов акционеров общества - подготовку общих собраний акционеров, заседаний совета директоров, переписку с акционерами, и т.п. При ближайшем рассмотрении оказывается, что указанные функции вполне успешно реализуются в большинстве российских компаний ответственными секретарями советов директоров и начальниками отделов ценных бумаг. ККП же предлагает вменить их в обязанность одного специалиста, повысив его статус. Проблема заключается в том, что совет директоров, ежегодно по закону переизбираемый, будет склонен в силу значимости данного статуса рассматривать корпоративного секретаря как "своего человека" и тоже ежегодно переназначать его. А это скажется на эффективности большого фрагмента свода указанных задач, который в изрядной степени связан с преемственностью и стабильностью курса компании на защиту процедурных прав акционеров. Таков еще один пример "неуниверсальности" рекомендаций ККП.

13. ККП, кстати сказать, обнаруживает еще одну некорректность: в том же пункте 3.1.3 главы 8 предусмотрена возможность осуществления проверки силами ревкомиссии по поручению общего собрания акционеров. Эта идея - вполне здравая, однако, увы, противоречащая нынешнему законодательству, конкретно - пункту 3 статьи 48 названного акта

14. Истории российского акционерного права известны случаи вменения в обязанность ревкомиссии подобных управленческих полномочий. Так, пункт 9.10.2 госпрограммы приватизации на 1994 г. (одобрен президентским указом N 2284 от 24 декабря 1993 г.) относил к компетенции ревизионной комиссии акционерного общества принятие решений об одобрении сделок залога, аренды, продажи, обмена и иного отчуждения любого имущества, состав которого определяется учредительными документами акционерного общества, а также в случае, когда размер сделки или стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 25% его уставного капитала.

15. Подробнее об этом см.: Осипенко О. На поле брани// ЭЖ-юрист - 2002. - N 50.

16. Одним из результатов дискуссии стало появление новой (2001 г.) редакции Федерального закона "Об акционерных обществах", в том числе статьи 78, в числе положений которой есть следующее: "Уставом общества могут быть установлены также иные случаи, при которых на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок, предусмотренный настоящим Федеральным законом".

17.Курсив автора. - Ред.

18.См. об этом: Шихалиев Д. Указ. соч.

19. Так, в качестве оснований для решения общего собрания акционеров по конкретному вопросу предлагаются следующие события: завершение подсчета голосов счетной комиссией; подписание протокола счетной комиссии об итогах обсуждения; подписание счетной комиссией обобщающего документа об итогах голосования; акт официальной передачи одного из указанных документов счетной комиссией руководству корпорации или председателю собрания; официальное сообщение акционерам о результатах голосования руководящими органами собрания непосредственно по его завершении; официальное сообщение акционерам об итогах голосования после собрания в установленном порядке (публикация в массовом печатном органе или направление информации каждому акционеру заказным письмом); завершение составления протокола собрания, подписание его председательствующим и секретарем собрания; и др.

20. Данная методологическая установка кодификации, между прочим, неочевидна. Во всяком случае, некоторые авторы, комментирующие ККП, критикуют его с диаметрально противоположных позиций "... В кодексе "наилучшей практики" прежде всего должны быть сформулированы общие принципы поведения в типичных ситуациях, возникающих при управлении акционерным обществом, когда наиболее вероятны злоупотребления со стороны кого-либо из участников корпоративных отношений... В ряде случаев в тексте Кодекса присутствует иной подход, проявляющийся в излишней конкретизации ..." (Савицкий К. Указ. соч. - С. 132).

21. Исполнение этой миссии ФКЦБ России вызывает ряд вопросов. Думается, что Комиссия в силу своих главных интересов не в состоянии равно внимательно и эффективно "курировать" область применения законодательства о рынке ценных бумаг, с одной стороны, и сфер у применения ответвлений акционерного права (законодательства об аффилированных лицах, ФПГ, холдингах и т.п.), - с другой. В данном контексте представляется целесообразным создание не обременительной для федерального бюджета межведомственной комиссии по решению названной задачи (с включением сюда представителей ФКЦБ, Минэкономразвития, Минимущества, МАП, Минюста и Минобразования России, а также ряда общественных, в том числе научных и предпринимательских организаций) и формирование соответствующего экспертного совета. Подобное предложение уже обосновывалось в литературе, в том числе в выполненной в Международной академии корпоративного управления и относительно недавно защищенной докторской диссертации [см.: Пономаренко А. А. Становление системы государственного регулирования интегрированных корпоративных структур в промышленности России (теоретико-методологические аспекты). Автореферат на соискание ученой степени доктора экономических наук. - Санкт-Петербург, 2000].

22. См. об этом: Кодекс ФКЦБ начал котироваться на биржах// Коммерсантъ. - 2002. - 11 ноября. - С. 14.

23. Есть мнение о том, что в число ключевых направлений задействования ККП входит "культурологическая" линия реализации его положений, связанная с тем, что нормы цивилизованного корпоративного предпринимательства пропагандируются профессиональными (региональными и федеральными) общественными объединениями бизнесменов. Разумеется, эту линию стоит развивать; следует, в частности, всячески приветствовать принятие РСПП "Хартии деловой этики", создание в недрах названной ассоциации комиссии по этике и третейского суда по разрешению корпоративных конфликтов (см. соответствующие публикации в "Ведомостях" от 21 и 26 февраля 2003 г.). Однако считать это "главным направлением удара" все-таки не стоит: стадия развития национальной экономики, на которой этические императивы ведения бизнеса, в том числе в инвестиционной сфере, обретут статус главного его стимула, еще весьма далека.