Совершенствование законодательства, регулирующего оборот недвижимого имущества

Под таким названием 12-13 марта 2003 г. в Российской академии государственной службы при Президенте РФ (г. Москва) прошла Всероссийская научно-практическая конференция. Она была организована Министерством юстиции РФ, Высшим Арбитражным судом РФ, Комитетом по законодательству Государственной Думы Федерального Собрания РФ, Комитетом по правовым и судебным вопросам Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации, Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства и еженедельником "Экономика и жизнь".

В конференции приняли участие представители органов государственной власти. Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ, министерств и ведомств, нотариальных палат, учреждений юстиции, органов БТИ, ведущие ученые и специалисты гражданского права, предприниматели.

Участников конференции приветствовал председатель Комитета по законодательству Государственной Думы Федерального Собрания РФ Крашенинников П.В. В своем небольшом выступлении он также рассказал о тех законопроектах, находящихся на рассмотрении в Государственной Думе РФ, которые непосредственно касаются темы сегодняшней конференции. Прежде всего он затронул Закон "О внесении изменений и дополнений в Закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Крашенинников П.В. отметил: "Основная функция этого закона - устранение противоречий и изменений некоторых правил, которые сегодня существуют и которые явно нуждаются в совершенствовании. В первом чтении этот закон был принят, но потом в него было внесено около 70 поправок. Эти поправки делятся на разные категории. Часть поправок направлена на упрощение процедуры государственной регистрации в том случае, если сделка нотариально удостоверена, часть -связана с производственно-технологическими комплексами.

В настоящее время в Правительстве готовится второй закон, который кардинально изменит статус учреждений юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Но в Комитет по законодательству Государственной Думы РФ он пока не поступал. В этом законе предлагается объединить системы БТИ, Земельного кадастра и органов государственной регистрации и сформировать единую федеральную службу. Много вопросов возникает в отношении новой главы Налогового кодекса РФ, касающейся государственной пошлины. Надо сказать, что государственная пошлина в том виде, в котором она представлена в новом законопроекте, касающаяся нотариальных действий, просто уничтожит современный нотариат.

Прошло уже почти два года, как этот законопроект был принят в первом чтении, и он должен вступить в силу с 1 января 2004 г. По поводу этого закона было много возражений, и, конечно, его пытаются привести в соответствие с процессуальными кодексами и другими нормативными актами. Но пока наш комитет окончательно не определился по этому законопроекту".

На конференции выступили: первый заместитель председателя Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ Маковский А.Л., руководитель Департамента государственной регистрации прав на недвижимое имущество и -сделок с ним Елизарова Г. Ю., заместитель председателя Верховного суда РФ Жуйков В.М., первый заместитель руководителя Федеральной службы Земельного кадастра РФ Кислов B.C., президент Нотариальной палаты Свердловской области, директор Центра нотариальных исследований Ярков В. В., ведущий сотрудник Института законодательства и сравнительного правосудия при Правительстве РФ Лесницкая Л.Ф. Были заслушаны доклады заместителя председателя Высшего Арбитражного суда РФ Витрянского В. В. на тему: "Совершенствование гражданского законодательства, регулирующего оборот недвижимого имущества" и заместителя директора Института государства и права Российской академии наук Иконицкой И.А. на тему: "Вопросы совершенствования земельного законодательства .

Научно-практическая конференция была посвящена в основном обсуждению Концепции развития законодательства о недвижимом имуществе. Проект этой Концепции был подготовлен рабочей группой, образованной Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, в состав которой вошли: Витрянский В. В. - член Совета, заместитель председателя Высшего Арбитражного суда РФ, доктор юридических наук, профессор (руководитель группы); Жуйков В.М. - член Совета, заместитель председателя Верховного суда РФ, доктор юридических наук, профессор; Завьялов А.А. - бывший первый заместитель председателя Московской областной регистрационной палаты; Иванов А.А. - доцент кафедры гражданского права Санкт-Петербургского государственного университета, кандидат юридических наук; Козырь О.М. - заместитель начальника отдела Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, кандидат юридических наук; Маковская А.А. - заместитель начальника Управления анализа и обобщения судебной практики Высшего Арбитражного суда РФ, кандидат юридических наук; Маковский А.Л. - заместитель председателя Совета, первый заместитель председателя Совета Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, доктор юридических наук, профессор; Сенчищев В. И. - начальник юридического отдела ООО "ДСК-Альянс"; Суханов Е.А. - член Совета, заведующий кафедрой гражданского права Московского государственного университета имени М.В.Ломоносова, доктор юридических наук, профессор; Сучкова Н.В. -советник президента Федеральной нотариальной палаты; Чубаров В. В. - ведущий научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, кандидат юридических наук.

Перед рабочей группой была поставлена задача - на основе сложившейся правоприменительной практики предложить комплексные решения, направленные на устранение противоречий в различных законодательных актах о недвижимости и совершенствование правового регулирования оборота недвижимого имущества, которые охватывали бы как необходимые изменения и дополнения Гражданского кодекса и других законов, так и доработку новых законов. Среди многочисленных предложений, содержащихся в проекте Концепции, особое значение имеют положения, обеспечивающие последовательное проведение принципа "единой судьбы" земельного участка и расположенных на нем иных объектов недвижимости. Предлагается скорректировать перечень объектов, относящихся к недвижимому имуществу, и обеспечить детальное регулирование их правого режима. Нуждается в пересмотре порядок госрегистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Оценивая действующее законодательство, разработчики Концепции пришли к следующим выводам.

Во-первых, государственная регистрация сделок, введенная ГК РФ вместо нотариальной формы сделок с недвижимостью, не стала и не могла стать адекватной заменой их нотариального удостоверения, поскольку эти два института различны по своей правовой сущности.

Во-вторых, государственная регистрация сделок дублирует систему государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

В-третьих, не только отсутствует логическое обоснование в подходах по выбору оснований для регистрации сделок, но имеется противоречивость норм, касающихся государственной регистрации прав на недвижимое имущество и регистрации сделок с этим имуществом.

В связи с этим авторы Концепции вносят следующие предложения по совершенствованию законодательства:

I. Отменить государственную регистрацию сделок с недвижимым имуществом.

II. В связи с предлагаемой отменой государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом ввести обязательную нотариальную форму сделок с недвижимым имуществом с участием физических лиц и доверенностей по распоряжению недвижимым имуществом. Выбор обязательной в силу закона нотариальной формы указанных сделок и доверенностей продиктован тем, что:

- деятельность нотариата, являющегося публично-правовым институтом, направлена, в первую очередь, на охрану правовых интересов участников гражданских правоотношений;

- при нотариальном удостоверении имеет место не только правовая оценка документа, выражающего сделку, независимым и беспристрастным лицом, но и выясняется содержание обязательственных правоотношений сторон сделки, что обеспечивает большую юридическую достоверность (действительность) этой сделки. Обеспечение действительности сделки осуществляется нотариусом посредством проверки законности содержания сделки, правоспособности и дееспособности сторон сделки, установления личности сторон сделки и соответствия их волеизъявления, выяснения оснований, мотивов и целей сделки, разъяснения участникам сделки правовых последствий совершаемого ими юридического действия;

- нотариальное удостоверение сделки создает дополнительные гарантии защиты прав и интересов, вытекающих из сделки, что выражается в том, что права и интересы лица в случае неисполнения нотариально удостоверенной сделки могут быть защищены в упрощенном порядке через выдачу судебного приказа;

- по общему правилу сделка, совершенная с несоблюдением нотариальной формы, признается ничтожной всегда, а сделка, совершенная в простой письменной форме, является оспоримой и может быть признана недействительной только судом и лишь в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон (п. 2 ст. 162, п. 1 ст. 165, ст. 550 ГК РФ).

Введение обязательной нотариальной формы сделок и доверенностей с недвижимым имуществом будет способствовать обеспечению достоверности возникновения прав и обязанностей сторон сделки, подтверждения подлинного волеизъявления участников гражданских правоотношений, реализации государством конституционного права граждан на получение квалифицированной юридической помощи (в том числе в определенных случаях и бесплатно), снижения риска заключения незаконных сделок, защиты прав добросовестного приобретателя, освобождения бюджета от бремени расходов по возмещению вреда вследствие регистрации прав на основании незаконной сделки.

III. Введение обязательности нотариальной формы сделок не должно явиться дополнительным к государственной регистрации финансовым бременем для участников сделки. В связи с этим размер нотариального тарифа (государственной пошлины) должен быть с учетом экономических обоснований значительно снижен и следует исходить из регрессивной шкалы ставок тарифа в зависимости от стоимости недвижимого имущества, притом шкалы, имеющей "потолок".

IV. Одновременно в целях сокращения временных и моральных затрат, связанных с государственной регистрацией прав на недвижимое имущество, следовало бы предусмотреть новое нотариальное действие: при наличии на то волеизъявления сторон сделки, передачу нотариусом нотариально удостоверенного договора для государственной регистрации перехода права на недвижимое имущество и получение им документов, свидетельствующих о регистрации.

V. При отмене государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом и введения для ряда таких сделок обязательной в силу закона нотариальной формы необходимо предусмотреть, что:

а) проверка законности содержания сделки путем установления личностей, обратившихся за удостоверением сделки, выяснения право- и дееспособности сторон сделки, выявления их волеизъявления, разъяснения им их прав и обязанностей, смысла и значения сделки, ее последствий, оказания содействия в осуществлении прав участников гражданских правоотношений, проверки соответствия поданных документов требованиям законодательства и наличия законных прав у правообладателей возлагается на нотариуса;

б) сроки проведения регистрации перехода права на основании нотариально удостоверенного договора должны быть существенно снижены, примерно до семи дней;

в) при регистрации перехода права на недвижимое имущество правовая экспертиза представленных документов, проводимая регистратором, должна быть направлена на проверку необходимых реквизитов документов, полноты и действительности поданных документов, на наличие соответствующих прав у правообладателя;

г) в случае признания судом недействительной нотариально удостоверенной сделки, явившейся основанием для регистрации перехода, прекращения, обременения и т.д. права на недвижимое имущество, и/или применения последствий недействительности такой сделки нотариус несет полную имущественную ответственность как перед сторонами такой сделки, так и перед иными лицами, понесшими ущерб вследствие признания этой сделки недействительной. В случае если в судебном порядке будет доказано, что, удостоверяя недействительную сделку, нотариус был обманут или умышленно введен в заблуждение какой-либо из сторон, ее представителем или иным лицом, нотариус несет субсидиарную ответственность с виновным лицом при условии обязательного первоначального предъявления требования о возмещении ущерба виновному лицу. Нотариус должен быть освобожден от ответственности в случае удостоверения оспоримой сделки, впоследствии признанной судом недействительной, если докажет, что он разъяснил сторонам сделки основания, по которым она может быть признана недействительной, и по требованию каких лиц и органов она может быть признана судом недействительной;

д) ответственность за действия (бездействие) при государственной регистрации прав на недвижимое имущество, повлекшие за собой причинение убытков лицам, обращавшимся за государственной регистрацией, а также иным лицам, возлагается на учреждение юстиции. Учреждение юстиции несет ответственность независимо от наличия своей вины в причинении указанных убытков. Учреждение юстиции освобождается от указанной ответственности, если регистрация была осуществлена на основании нотариально удостоверенных документов (договоров), которые в последующем были признаны недействительными или незаключенными. Учреждение юстиции освобождается от ответственности, если регистрация была осуществлена на основании оспоримой сделки, совершенной в простой письменной форме, если докажет, что оно разъяснило сторонам сделки, по каким основаниям и по требованию каких лиц и органов она может быть признана судом недействительной;

е) законом должны быть установлены сроки совершения нотариусом нотариального действия по передаче для государственной регистрации права нотариально удостоверенного договора и других необходимых документов;

ж) наименование учреждения юстиции должно соответствовать его полномочиям.

VI. Следует установить, что все сделки с недвижимым имуществом должны заключаться в форме единого письменного документа, а не посредством обмена письмами, телеграммами и т.п.

Во время конференции состоялась дискуссия по поводу Концепции, в ходе которой обсуждались такие вопросы, как: общие положения о недвижимых вещах; вещные права на недвижимое имущество; концепция "единого объекта" недвижимого имущества и принцип "единой судьбы"; жилые и нежилые помещения как объекты недвижимости; недействительность сделок с недвижимым имуществом; государственная регистрация как способ защиты гражданских прав; предмет государственной регистрации; технический и кадастровый учет недвижимого имущества; государственная регистрация и нотариальное удостоверение; роль и место регистратора, нотариуса в регулировании оборота недвижимого имущества; осуществление гарантий собственникам недвижимого имущества.

В процессе дискуссии никто из выступающих не отрицал необходимость участия нотариата в сделках с недвижимостью. И даже представители органов регистрации считали деятельность нотариуса полезной и нужной, подчеркивая тот момент, что "регистраторам легче работать с нотариально удостоверенными сделками" (главный государственный регистратор Липецкой области Негробов В.Л.).

Вместе с тем некоторые положения Концепции были подвергнуты критике со стороны участников дискуссии. В частности, заместитель руководителя учреждения юстиции Саратовской области Плотникова И.Н. и главный государственный регистратор Архангельской области Марков А.В. заметили, что "обязательное нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью может ограничить права граждан. Нотариальное удостоверение сделок должно быть добровольным для граждан, а не обязательным, как записано в Концепции".

Некоторые выступающие были не согласны с теми положениями Концепции, где говорилось о снижении нотариального тарифа (государственной пошлины). Но в основном все докладчики и выступающие на этой конференции признали важность обсуждаемой Концепции. Так, например, заместитель председателя Верховного суда РФ, профессор, доктор юридических наук Жуйков В.М. отметил, что "в этой Концепции отражены многие проблемы, волнующие как регистраторов, так и нотариусов, которые прямо заинтересованы в более четком регулировании оборота недвижимого имущества". Первый заместитель руководителя Федеральной службы Земельного кадастра РФ Кислов B.C. высоко оценил деятельность нотариусов: "Нотариус - это профессионально образованный человек, который понимает суть процедур, связанных с регистрацией прав на недвижимое имущество". Кислов также отметил, что "Концепция - это важный системный документ, один из первых документов подобного рода, появившихся в России".

Наибольший интерес вызвали два выступления: Яркова В.В. и Лесницкой Л.Ф.

***

Соотношение функций органов нотариата и регистрации и проект Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе

(Докладчик - Ярков В.В., президент Нотариальной палаты Свердловской области, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского процесса Уральской государственной юридической академии, директор Центра нотариальных исследований)

- Уважаемые участники и организаторы семинара! Прежде всего, спасибо за предоставленную возможность выступить. Сегодня обсуждается интересная и значимая практически для всех тема - проект Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. Следует поддержать инициативу Совета при Президенте России по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по ее разработке и профессиональному обсуждению.

Насколько я понимаю, главная цель разработки Концепции - стремление сделать гражданское законодательство в сфере недвижимости адекватным общественным потребностям, повысить его правозащитный потенциал, снизить степень конфликтности отношений в данной сфере, придав им более стабильный и бесспорный характер. Разработчики Концепции проделали значительную работу по осмыслению как законодательства, так и современных социально-экономических и правовых реалий, в которых оно реализуется, совместив все это с выявлением проблемных вопросов и выработкой предложений по его системному совершенствованию. Зная сложность работы такого аналитического уровня, мы должны поблагодарить разработчиков Концепции за их работу.

1. Основные положения Концепции, как мне представляется, состоят в следующем. Это, во-первых, признание неудовлетворительным существующего положения, во-вторых, обозначение узловых вопросов и проблем, нуждающихся в решении, в-третьих, предложение новых решений, в том числе и в части соотношения функций нотариата и органов регистрации. На анализе этих вопросов и я в основном и остановлюсь.

2. Введение системы государственной регистрации, сопровождалось предположением о какой-то заведомой конфликтности отношений этой системы с системой нотариата. В частности, говорилось о снижении потребности в институте нотариата в гражданском обороте. Но были ли проблемы на самом деле?

Необходимость всеобъемлющей и доступной системы регистрации возникла одновременно с процессами приватизации, когда на "правовом поле" России вместо единого собственника - государства - появилось множество таких собственников. Поэтому принятие Федерального закона "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и его правовое действие должны были обеспечить правовой учет объектов недвижимости между самыми различными собственниками в России. Данный институт гражданского оборота был необходим достаточно давно.

3. Доказательность и правомерность права собственности может обеспечиваться самыми различными органами. Для участников рынка недвижимости в конечном счете не важно, кто и как удостоверяет либо регистрирует право собственности на недвижимость, кем осуществляется данная деятельность. Для них важен тот уровень правовых гарантий, который обеспечит стабильность и бесспорность права собственности. Ведь ни одна правовая и организационная система не может обеспечивать в своей деятельности 100 % КПД. Поэтому стоит задача создания такой системы, которая бы минимизировала риски участников рынка недвижимости, способствовала бы быстрому устранению помех и препятствий в реализации их законных прав. Здесь есть место и институту нотариата, и органам регистрации.

4. Истоки неправильного понимания роли нотариата лежат, к сожалению, в части первой Гражданского кодекса (далее - ГК). Приведем три примера. Во-первых, в ст. 11 ГК речь только о судебной форме защиты гражданских прав, причем в этом перечне нашлось место органам частного правоприменения - третейским судам, но не нашлось места нотариату, хотя последний осуществляет публично-правовые функции придания бесспорности отношениям гражданского оборота.

Во-вторых, в ст. 12 ГК практически все способы защиты гражданских прав сведены к исковым, предполагают обращение к суду, но не придание им характера бесспорности в рамках нотариального производства.

В-третьих, ГК и Основы законодательства РФ о нотариате совершенно по-разному понимают одну из основных нотариальных функций - удостоверительную. В соответствии с Основами удостоверительная деятельность включает в себя множество юридических действий, приводящих в заключение к совершению нотариального действия как юридического факта, завершающего фактический состав. Между тем п. 1 ст. 163 ГК сводит нотариальное удостоверение к совершению удостоверительной надписи нотариусом, забывая о других, более важных правовых составляющих нотариального удостоверения.

Можно ли в этом случае нотариусу при совершении нотариальных действий ограничиться пределами, указанными в ГК, и проставить на договоре только соответствующую удостоверительную надпись? Очевидно, что нет, поскольку Основы устанавливают специальную процедуру нотариальной удостоверительной деятельности. Поэтому суды при оценке результатов деятельности нотариуса исходят не из п. 1 ст. 163 ГК и проверяют не только правильность написания удостоверительной надписи, а исходят из Основ, в которых раскрыто содержание нотариальной деятельности.

В этом смысле нотариальное удостоверение в системе Латинского нотариата, к которому принадлежит и наша страна, никогда не было двойной регистрацией, как это утверждалось рядом уважаемых специалистов [1].

5. В чем выражаются реально нотариальные функции в гражданском обороте? До введения в действие ФЗ "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" организационная система, обеспечивающая гарантии участников рынка недвижимости, строилась следующим образом сообразно динамике взаимодействия участников гражданского оборота при заключении сделки с недвижимостью. Разделялись две разные содержательные юридические процедуры: 1) процедура согласования условий сделки и ее заключения и 2) ее техническая регистрация, осуществлявшаяся в органах БТИ. Первая процедура - согласование условий сделки и ее заключение с участием граждан - происходит путем оказания правовой помощи сторонам сделки нотариусом, который в рамках нотариального производства, во-первых, обеспечивает проверку законности условий сделки, проверяет наличие всего необходимого фактического состава и подтверждение его документами, во-вторых, должен проверить истинное волеизъявление сторон, понимание ими значения своих действий, разъяснить правовые последствия совершаемых действий, проверить дееспособность. Все это охватывается понятием нотариального удостоверения.

Вторая процедура - регистрация - осуществлялась различными учреждениями либо предприятиями БТИ, входящими в систему органов местного самоуправления.

6. Насколько регистратор прав на недвижимость заменил нотариуса после принятия ФЗ "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"? Можно обнаружить отдельное сходство составляющих деятельности нотариуса и регистратора. Так, процедура государственной регистрации должна обеспечивать правовую экспертизу документов и проверку законности сделки; регистрация осуществляется путем совершения специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки (аналог удостоверительной надписи нотариуса); требования, предъявляемые к документам, представляемым на государственную регистрацию прав (по ст. 18 ФЗ "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"), аналогичны и совпадают с требованиями, установленными в ст. 45 Основ законодательства РФ о нотариате.

Здесь можно говорить о небольшом внешнем сходстве деятельности государственного регистратора с деятельностью нотариуса.

7. В чем же различие нотариальной и регистрационной деятельности? Оно в основном сводится к следующему. Нотариальная деятельность функционально имеет целью провести работу как с документами, так и с лицами, обратившимися для совершения сделки. Работа нотариуса - помощь на стадии согласования условий сделки, наличия в ней не только существенных (чем занимается государственный регистратор), но и удобных для сторон факультативных условий, которые желательно отразить с учетом сложившихся правил и обыкновений гражданского оборота в сфере недвижимости. Важным моментом нотариальной деятельности является выяснение истинной воли сторон, разъяснение последствий совершаемых юридических действий, определение дееспособности и понимания своих действий. Таким образом, нотариус работает как с документами, так и с самими правообладателями, как будущими, так и существующими. Его целью является защита экономически и юридически слабой стороны гражданского оборота.

Регистратор же в соответствии с процедурами, установленными ФЗ "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", работает в основном и преимущественно с документами, с конечным результатом - самой сделкой, проверяя лишь наличие ее существенных, обязательных условий. Его работа с самими право-обладателями сводится только к принятию у них документов и проверке их личности, поскольку стороны должны передать регистратору уже согласованный и подписанный документ. В этой связи при простой письменной форме сделки не проводится работа с самим правообладателем - как нынешним, так и будущим. Например, проверка выявления истинной воли сторон, понимания ими значения своих действий, момента заблуждения, что обеспечивается зачитыванием текста сделки и разъяснениями нотариуса, выяснением понимания значения своих действий, ее правовых последствий, обсуждением не только существенных, но и факультативных условий сделки. Между тем данная правовая деятельность носит достаточно содержательный характер. Анализ судебной практики свидетельствует, что в основном в судах оспариваются не условия заключения сделки, а ее исполнение одной из сторон.

8. Другим важным отличием является то, что регистратор в соответствии с юридической моделью своей деятельности не оказывает правовую помощь гражданам, в том числе бесплатно. Кроме того, не установлены законом льготы для граждан при оплате сбора за регистрацию. Нотариусы в отличие от регистраторов являются субъектами, на которых государством возложена обязанность обеспечивать реализацию права граждан на получение в соответствии со ст. 48 Конституции РФ квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатной и на льготных условиях.

9. Различны правовой статус и квалификационные требования к регистратору и нотариусу. Так, для лица, претендующего на занятие должности нотариуса, необходимо соблюдение целого ряда сложных условий. Для занятия должности регистратора высшее юридическое образование не обязательно, регистратором прав может быть назначено лицо, имеющее опыт работы в органах государственной регистрации прав не менее двух лет, то есть без высшего юридического образования.

10. Таким образом, деятельность регистратора усилила государственные гарантии и надзор за соблюдением правового регламента на стадии регистрации прав и сделок, прежде всего, путем ведения единого реестра. Но произошло это за счет снижения правовых гарантий на стадии согласования условий сделки, проверки наличия всех законных предпосылок ее совершения. Тем самым суживается сфера публично-правового контроля в сфере гражданского оборота, связанного с недвижимостью, и увеличивается сфера частноправового взаимодействия сторон. Восполнение данных пробелов возможно только в рамках нотариального производства.

11. Порой говорят: зачем навязывать нотариальное удостоверение? Так ли это на самом деле? Современное гражданское законодательство и сам гражданский оборот по своей идеологии носят состязательный характер, в котором каждый защищает свои собственные права и интересы. Вместе с тем государство должно обеспечивать равные стартовые условия в состязательном гражданском обороте, защищать экономически и юридически слабую сторону гражданского оборота. Такое понимание приходит к специалистам в гражданском и арбитражном процессе, в целом в сфере гражданской юрисдикции. [2] Правовой основой защиты экономически и юридически слабой стороны является ст. 48 Конституции РФ, закрепляющая право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатно.

Обеспечивает ли система государственной регистрации реализацию такого права, защищает ли она экономически и юридически слабую сторону гражданского оборота, связанного с недвижимостью? В сегодняшнем выступлении Г.Ю. Елизаровой справедливо было сказано о социальной значимости жилья как объекта права собственности.

Ответ на основании проведенного анализа модели юридической деятельности регистратора вряд ли будет позитивным. Модель регистрации рассчитана на юридически осведомленных граждан, которые сами могут разобраться во всех тонкостях гражданского и жилищного законодательства либо заинтересованная сторона может воспользоваться услугами адвоката либо иного правового консультанта.

Таким образом, функции нотариуса в гражданском обороте, связанном с недвижимостью, оказались никем не осуществляемыми, поскольку они носят незамещаемый характер.

12. Поэтому необходимо обеспечить в сфере защиты прав участников гражданского оборота, связанного с недвижимостью, деятельность представителя публичной власти, который действует для защиты экономически и юридически слабой стороны в рамках публично-правовой процедуры в интересах всех сторон. Нельзя систему оборота недвижимости переводить полностью на состязательные рельсы. В правовой системе стран системы гражданского права нет другого правового института, который бы выполнял эти функции, кроме нотариуса. Что касается обычного возражения о том, что юридически слабая сторона не лишена возможности обратиться к нотариусу либо к другому юристу, то надо исходить из наших реалий. В России является традицией пренебрегать правовыми процедурами, рассматриваемыми порой как ненужные и обременяющие формальности.

13. Можно привести характерный пример в пользу нотариального удостоверения, связанный с доверенностями на недвижимость. Использование доверенностей в простой письменной форме не получило распространения, хотя вполне является правомерным с точки зрения действующего законодательства.

Поскольку введение простой письменной формы привело бы к значительной криминализации рынка недвижимости, то здесь практика стихийно пошла по пути использования в основном нотариально удостоверенных доверенностей либо требования о явке на государственную регистрацию всех участников сделки.

14. Таким образом, регистраторы прав и нотариусы имеют одну цель - обеспечить правовую защиту прав участников рынка недвижимости, стабильность и бесспорность отношений собственности на недвижимость, но различными правовыми средствами. В этом плане и регистраторы, и нотариусы являются звеньями одной системы обеспечения законности в гражданском обороте, связанном с недвижимостью, выполняя в нем разные функции на каждом этапе динамики гражданских правоотношений.

15. Такая оптимальная модель взаимодействия найдена в обсуждаемой сегодня Концепции. Профессор А.Л. Маковский, характеризуя Концепцию, справедливо отметил системность предлагаемых изменений. Такой комплексный подход является большим достоинством, поскольку отдельные локальные изменения могут разрушить сложившийся баланс правового регулирования и правореализационной деятельности. В частности, Концепция в ч. II "Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и форма сделок с ним" предлагает ввести обязательное нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью с участием физических лиц и доверенностей на распоряжение недвижимым имуществом. В обоснование такого подхода в Концепции справедливо отмечается разность функций регистратора и нотариуса при совершении сделок с недвижимостью. Поэтому, повторимся еще раз, исходя из незамещаемости другими лицами функций нотариуса и их уникальности найдено оптимальное решение, позволяющее обеспечить публично-правовой контроль не только на стадии регистрации сделки, но и на этапе ее заключения, согласования ее условий.

16. Исходя из системности подходов Концепции в ней ставится вопрос о необходимости совершенствования нотариального законодательства, которое сейчас ведется в рамках подготовки федерального закона о нотариате. Ведь любая система неидеальна, в связи с чем следует стремиться к ее оптимизации и совершенствованию.

17. В Концепции также ставится вопрос о снижении размера нотариальных тарифов. Поддерживая предложение о введении регрессивной шкалы тарифов, следует при решении данного вопроса принять во внимание целый ряд обстоятельств. В силу выделяемого в литературе принципа социального равновесия при определении тарифов необходимо учитывать, что 22 категории лиц имеют право на совершение нотариальных действий бесплатно. Среди них - оформление наследственных прав на недвижимое имущество, которое при совместном проживании наследников и наследодателя всегда осуществляется бесплатно. Однако с нотариуса не снимается при этом имущественная ответственность.

Поэтому размеры нотариальных тарифов должны быть социально обоснованными, учитывать бесплатность многих нотариальных действий, необходимость содержания нотариальной конторы, нотариального архива, штата сотрудников. В противном случае будет сложно обеспечить имущественную ответственность нотариусов за совершенные им ошибки, в том числе и по бесплатным нотариальным действиям.

18. Следует также отметить, что взимаемые нотариальные тарифы являются не только способом содержания нотариальных контор. Выгоды нотариальной экономики заключаются в полной прозрачности денежных потоков в данной сфере, возможностях получения доходов бюджетом от подоходного и единого социального налогов, уплачиваемых нотариусами за себя и сотрудников конторы.

Мне вспоминается в этой связи характерный пример. В 1999 г. к нам в УрГЮА обратилось с запросом Управление юстиции Ханты-Мансийского автономного округа с просьбой дать заключение по проекту закона о введении нотариальной формы сделок с недвижимостью. Мне понравился один из мотивов разработки данного законопроекта, который был приведен в запросе. После начала деятельности органов регистрации было зафиксировано резкое падение поступления в бюджет округа налогов от нотариусов в связи с сокращением объема их работы, но не было отмечено никакого роста поступления налогов от риэлтеров, частных юристов, фирм по составлению проектов договоров, которые заместили работу нотариуса в данной сфере. Это говорит о совершенной непрозрачности денежных потоков в данной сфере, массовом укрывательстве доходов от налогообложения.

19. Теперь разрешите внести несколько предложений в связи с обсуждаемой Концепцией. Во-первых, на мой взгляд, следует расширить возможности нотариуса по сбору документов, когда бы он выступал не только как звено в документообороте, а находился в его центре, имея на то соответствующие законные полномочия, что можно отразить в новом законе о нотариате.

20. Во-вторых, анализ эффективности действия п. 1 ст. 349 ГК. Возможно, это не входит в предмет Концепции, но, на мой взгляд, может быть одним из ее вопросов. Речь идет о расширении возможностей обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество по нотариально удостоверенным договорам. В настоящее время заключение такого соглашения возможно только после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Мне представляется, что целесообразно обсудить вопрос об упрощении условий обращения взыскания на недвижимое имущество, придав исполнительную силу нотариальным договорам независимо от времени их удостоверения.

Такой подход был бы в духе международных договоров нашей страны. Например, согласно ст. 51 Минской конвенции нотариальные акты в отношении денежных обязательств имеют силу судебного решения и трансграничное действие, в силу чего они могут признаваться и исполняться на тех же условиях, как и судебные решения. Такая же юридическая сила нотариальным актам предоставлена в договорах о правовой помощи с Италией (ст. 26) и Польшей (ст. 52). Россия, судя по информации в печати, поставила вопрос о присоединении к Луганской конвенции с целью обеспечения взаимного признания и исполнения судебных актов с государствами Западной, Центральной и Южной Европы. Однако следует учитывать, что согласно ст. 50 Луганской конвенции нотариальные акты в отношении денежных обязательств подлежат признанию и приведению в исполнение на тех же условиях, что и судебные решения. Если Россия в перспективе ставит целью присоединение к Луганской конвенции, то в этих условиях нелогично снижать возможности российских участников гражданского оборота по использованию исполнительной надписи нотариуса и в целом нотариальных актов для защиты своих прав, в то время как иностранные лица ими располагают в условиях трансграничного действия нотариальных актов.

21. В-третьих, смежная проблема, которая не может быть предметом Концепции, но которую мы должны иметь ввиду ее практической значимости - обсуждение вопроса об особом порядке оспаривания официальных актов. В силу правил свободной оценки доказательств по ГПК и АПК нотариальные акты не имеют особой доказательственной силы. Однако фактически ГК России придает особую доказательственную силу письменным, в том числе нотариальным актам [3], что не учитывается в процессуальном праве.

Между тем во многих странах системы Латинского нотариата и гражданского права существует особый порядок оспаривания официальных документов. Например, согласно ст. 1319 ГК Франции тот, кто представил аутентичный (имеется в виду в том числе нотариальный акт) акт, который по своему виду соответствует требованиям закона, не обязан доказывать его соответствие действительности. Бремя доказывания обратного - несоответствие аутентичного документа действительности лежит на том, кто выдвигает подобное утверждение. Кроме того, такое оспаривание аутентичного акта происходит в рамках специальной судебной процедуры (inscription en faux). Если лицо, заявившее о подлоге, оказывается неправым, то на него накладывается штраф, а также к нему может быть предъявлен иск о возмещении ущерба, причиненного заявлением о подлоге. При подтверждении подлога нотариуса, в свою очередь, ожидает уголовное наказание. Такой подход позволит не только перераспределить обязанности по доказыванию, но и в большей степени защитить права добросовестного приобретателя недвижимости.

22. Таким образом, можно сделать следующий заключительный вывод. Проект Концепции позитивен, поскольку находится больше в русле традиции системы гражданского, чем общего права, облегчая и делая более защищенным в правовом аспекте гражданский оборот в сфере недвижимости. Проект Концепции учитывает работу российского нотариата в составе Международного союза Латинского нотариата, среди государств, признающих особую роль писаного права и квалифицированных письменных доказательств, а нотариуса - как их создателя.

Ведь надо определиться с будущим правовой системы России. Мы создаем либо систему адвокатскую по духу - рассчитанную на успех ведения дела в суде, или систему, основанную на существовании квалифицированных письменных доказательств, имеющих особую юридическую силу и доказательственное значение, что делает отношения гражданского оборота более стабильными, а результаты судебных процессов более предсказуемыми. Кроме того, система квалифицированных письменных доказательств менее затратна для общества, более экономична. В нашей стране в силу традиционной веры в официальные документы система права, основанная на приоритете письменных доказательств, будет более рациональной, предсказуемой по результатам, менее затратой и в большей степени защищающей права участников гражданского оборота.

23. Следует учитывать и международный опыт. Возможно, не все знают, что Китай - государство, во многом лидирующее в экономическом развитии в наше время, - выбрал для себя систему Латинского нотариата. Именно в этом году нотариат Китая принимается в Международный союз Латинского нотариата. Теперь на нашей планете не только каждый пятый житель - китаец, но и каждый пятый латинский нотариус также работает в Китае.

24. Поэтому признание необходимости нотариата для отношений гражданского оборота, связанного с недвижимостью, вполне закономерно, поскольку данный институт выполняет свои специфические и никем не замещаемые функции в гражданском обороте. Прошедшее время с 1998 г. показало преимущества нотариата, востребованность его функций и, еще раз подчеркнем, их незамещаемость другими лицами и органами.

В этом плане проект Концепции находится в русле общемировых тенденций развития системы гражданской юрисдикции, направленных на повышение бесспорности отношений гражданского оборота и снижение спорности, конфликтности общества. Проект предлагает комплексное решение поставленных вопросов, которое следует поддержать в основных его положениях.

[1] Хохлов С.А. Проблемы формы сделок с недвижимостью // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Сборник памяти С.А.Хохлова. М., 1998. С.428-434.

[2] Яковлев В. Ф. Гражданский кодекс и государство // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Сборник памяти С.А.Хохлова. М., 1998. С.65, 66; Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. ЕКб - М., 1999. С. 115-124; Сидоренко В.М. Принцип доступности правосудия и его реализация в гражданском и арбитражном процессе: Автореф. канд.дис. Екатеринбург, 2002.

[3] Медведев И.Г. Принцип приоритета письменных доказательств// Система гражданской юрисдикции в канун XXI в.: современное состояние и перспективы развития. Екатеринбург, 2000. С. 396-412.

Фото:

- Ярков В.В.

***

Некоторые положения Концепции, касающиеся деятельности нотариата

(Докладчик - Лесницкая Л.Ф., ведущий сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ)

- Нельзя рассматривать институты регистрации и нотариата как конкурирующие, это взаимодополняющие институты. Один не исключает другого, а, наоборот, оба помогают защите прав и интересов граждан. Это основное положение и изложено в Концепции.

С самого начала создания системы регистрации был неправильный подход. Прежде всего, он состоял в том, что якобы нотариат против регистрации и что регистрация должна вытеснить нотариат. Это неправильно. Можно и нужно существовать и взаимодействовать совместно, только тогда возможно достижение определенных результатов.

Методы и задачи, которые стоят перед регистраторами и нотариусами, совершенно различны. В отличие от регистратора, который видит своего клиента в окошко, нотариус работает с ним индивидуально и конфиденциально. Именно поэтому у нотариуса больше возможностей определить, дееспособный или недееспособный тот или иной гражданин, пришедший к нему на прием.

Важно также выявить волеизъявление, волю сторон, а это может сделать только нотариус, который работает непосредственно с клиентом. Нотариус также дает консультации, причем бесплатно, в отличие от адвокатуры, которая за каждый совет берет деньги. Нотариус разъясняет и те последствия, которые могут наступить в связи с совершением той или иной сделки. Поэтому нельзя говорить о пересечении функций регистратора и нотариуса.

Что касается оплаты труда нотариуса, то я считаю, что в основе отстранения нотариата от удостоверения некоторых сделок, в частности с недвижимостью, лежал низменный инстинкт человеческой зависти. Ведь появились богатые нотариусы, которые всю жизнь были самые нищие, и профессия их была самая непрестижная. И когда появился новый, независимый нотариат, наряду с государственным, стал подниматься, расти, сразу появились негативные эмоции. Но самое главное (и это надо помнить! ) нотариус - это человек, выполняющий публично-правовые функции, он полностью подчиняется закону.

Я уверена, что можно цивилизованным путем, путем внесения изменений в законодательство, отрегулировать размеры государственной пошлины. Кстати, еще раньше говорили о введении регрессной шкалы, об установлении "потолка", то есть именно о том, о чем сейчас говорится в Концепции. Причем предлагалось ввести "потолок" именно для нотариуса, а не для граждан, обращающихся к нему, и все, что было бы сверх, пошло бы в бюджет государства. Таким образом, нотариус дал бы дополнительный доход государству. Поэтому я считаю, что такая запись в Концепции о государственной пошлине - идея продуктивная и она должна быть реализована.

Хочу обратить внимание на то, что мы должны заботиться о гражданах и должны снижать тарифы, но не беспредельно, потому что может произойти такая ситуация, что мы с водой выбросим и ребенка. То есть мы вообще уничтожим тот нотариат, который у нас с таким трудом был создан.

Когда речь идет о тарифах, необходимо, чтобы все было четко сбалансировано, так как нотариус находится на самофинансировании, он должен иметь возможность содержать свой офис, сотрудников и т.п.

Наряду с подготовкой Концепции параллельно шла работа над новым законом о нотариате, и там вопросу о тарифах посвящена целая глава, в которой предусмотрены и регрессивная шкала, и "потолок" и т.д. Кроме этого, разработчики этого закона пришли к выводу о том, что надо еще ввести дополнительный сбор с нотариуса - гербовый сбор. Суть его состоит в том, что нотариус должен будет дополнительно отчислять в бюджет государства 1 % от своего дохода. При разработке нового законодательства надо обязательно учитывать и то, что уже наработано.

Когда мы занимались судебной реформой, то сами судебные работники, занимающие высокое положение в судебной системе, разрабатывая Концепцию по судоустройству, поставили вопрос о том, что нужно больше использовать потенциал нотариата. Нельзя все передавать суду, надо развивать исполнительную надпись. В Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе правильно обращается внимание на то, что привлекательность нотариальной формы следки может, в частности, состоять в том, что будет облегчена защита права. И у нас уже есть такие примеры. В 1995 г. в Гражданский процессуальный кодекс РФ был введен новый институт - приказное производство, выдача судебного приказа. Это приказное производство сохранилось и в новом ГПК РФ. По этим нормам, если в основе лежат нотариально удостоверенные сделки, и в том числе с недвижимостью, происходит облегченная защита, без судебного разбирательства, с оплатой пошлины в 50 % (меньше, чем предусмотрено в порядке искового производства).

Надо учесть и другой момент, который не получил освещения в Концепции. В недрах самого нотариата существует облегченный способ защиты прав, основанный на нотариально удостоверенной сделке. Потому что одним из первых пунктов перечня документов, по которым может быть выдана исполнительная надпись, идет запись о том, что если в основе лежит нотариально удостоверенная сделка, то в этом случае можно просить выдать исполнительную надпись. И защита будет осуществляться тоже в облегченном варианте, естественно, если требование не будет оспорено.

Поэтому есть две возможности: 1) судебный приказ и 2) исполнительная надпись.

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ НОТАРИУСА

По действующему законодательству нотариус несет ответственность всем своим имуществом за тот вред, который он причинил своему клиенту. Новый закон о нотариате предусмотрел более высокую сумму страхования ответственности нотариуса. Но самое главное - предусмотрено коллективное страхование, то есть законодатель исходит из того, что потерпевшему должен максимально быть возмещен тот ущерб, который был причинен неправомерными действиями нотариуса. Здесь тоже нужно посмотреть, достаточны ли те меры, которые предусмотрены в проекте закона о нотариате.

РАСШИРЕНИЕ ПРИДАНИЯ ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ СИЛЫ НОТАРИАЛЬНЫМ АКТАМ

В этом вопросе проект закона о нотариате тоже делает шаг вперед. Он исходит из того, что не только исполнительная надпись может являться исполнительным документом. Прежде всего это касается договора, предусмотренного ст. 349 ГК РФ и ст. 55 Закона "Об ипотеке", который нотариус удостоверяет между залогодателем и залогодержателем.

Сейчас получается так - нотариус удостоверяет этот договор, и если он не выполняется, то нужно обращаться в суд. В проекте закона о нотариате предполагается, что нотариально удостоверенный договор имеет силу исполнительного документа. Точно так же, как исполнительная надпись, как удостоверение соглашения об уплате документов.

И еще один положительный момент содержится в проекте закона о нотариате. В настоящее время и Гражданский процессуальный кодекс, и Арбитражный процессуальный кодекс призывают стороны заключить дело миром, то есть заключить мировое соглашение. Но мировое соглашение может быть заключено и вне суда, то есть оно может иметь досудебный порядок. По действующему законодательству если мировое соглашение является досудебным и стороны добровольно не выполняют взятые на себя обязательства, надо идти в суд и рассматривать дело в порядке искового производства. А если досудебное мировое соглашение будет утверждено нотариусом, то этому акту тоже можно будет придать силу исполнительного документа, и тогда не потребуется идти в суд.

Самое главное, что указано в Концепции, - это то, что сделка должна быть обязательно нотариально удостоверена. Думаю, что это будет не только в интересах нотариата, но, прежде всего, самих граждан.

После дискуссии был проведен "круглый стол" с участием заместителя председателя Высшего Арбитражного суда РФ Витрянского В .В., заведующего кафедрой гражданского права МГУ имени М.В.Ломоносова Суханова Е.А., ведущего сотрудника Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, кандидата юридических наук Чубарова В .В., кандидата юридических наук Козыря О.М. и советника президента Федеральной нотариальной палаты Сучковой Н.В., в ходе которого были даны ответы на многочисленные вопросы участников конференции. Подводя итоги, руководитель рабочей группы, подготовившей Концепцию, Витрянский В.В. подчеркнул, что "подобная конференция - это не формальное мероприятие и планируется провести еще не одну такую встречу, где дискуссия по основным положениям Концепции будет продолжена.Ведь задача этой конференции как раз и состояла в том, чтобы широко обсудить Концепцию и доработать ее с учетом всех пожеланий и предложений участников конференции. На основе этих обсуждений предполагается в перспективе разработать такую Концепцию, которая в силу авторитетного мнения специалистов будет признана основной для подготовки конкретных законопроектов, регулирующих оборот недвижимого имущества".

Фото:

- Участники конференции Лесницкая Л.Ф. и Сучкова Н.В.

- Кислов B.C. отвечает на вопросы участников конференции

- Специальный корреспондент Е.Н. Евдокимова