ПРЕДЕЛЫ ПОЛНОМОЧИЙ ЗАЩИТНИКА ПО СОБИРАНИЮ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ (ВЗГЛЯД С ПОЗИЦИИ СТОРОНЫ ОБВИНЕНИЯ)

Современное состояние законодательства, регулирующего деятельность адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве, без преувеличения можно назвать временем революционных перемен. С введением одновременно с 1 июля с. г. в действие и нового УПК РФ, и нового Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (от 31.05.02 N 63-ФЗ. Далее для краткости Закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"). Сторона защиты получила в свое распоряжение новые права и полномочия в рамках состязательного уголовного процесса. И хотя в научной литературе активно развернулась "кампания" по обсуждению нового законодательства, один из наиболее существенных вопросов - объем и пределы полномочий защитника в досудебной стадии уголовного судопроизводства пока обойден заслуженным вниманием.

В данной статье предлагаем своеобразную точку зрения: взгляд на новые полномочия защитника по собиранию доказательств, с позиции его процессуальных противников - прокурора и следователя. Не трудно догадаться, что специфика этого взгляда в том, что авторы попытаются определить не столько объем, сколько границы прав защитника, за черту которых он выходить не вправе. Излагаемая позиция может показаться кому-то спорной, необъективной, что называется "обвинительной". Однако надеемся, что ниже представлены доводы, основанные на законе, а потому допустимые в практическом применении.

Ныне следователь - представитель стороны в состязательном процессе (1). Ничто теперь прямо не обязывает его обеспечивать объективность, всесторонность и полноту (2). А противостоит ему сильный соперник - адвокат, наделенный весьма серьезными полномочиями. В справедливом состязании побеждает сильнейший. Так посмотрим в начале "боя", какое новое оружие приобрел наш сильный и уважаемый противник?

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник впервые в истории российского уголовно-процессуального законодательства получил право не только представлять, но и собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 Кодекса. В данной норме указано, что защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Представляется, что новелла закона, различные аспекты собирания доказательств защитниками вызовут большие сложности на практике. В той или иной мере неизбежны "перегибы" и в то же время недооценка этих важных и эффективных правовых инструментов. Полагаем, что стороны защиты и обвинения с одной стороны будут слишком широко трактовать эти полномочия, с другой - неоправданно их сужать, ограничивать их применение. Это противостояние, конфликты сторон неизбежны и предопределены принципом состязательности сторон.

Прежде всего, необходимо отметить, что всей полнотой государственно-властных, в том числе процессуальных полномочий по собиранию доказательств российский уголовно-процессуальный закон традиционно наделял только участников уголовного судопроизводства, ответственных за ведение уголовного дела. Собирание доказательств они производят посредством проведения всех предусмотренных действующим законом следственных и иных процессуальных действий, включая обыск, личный обыск, выемку, осмотр, освидетельствование и др.

Для защитников новый УПК предусмотрел полномочия по осуществлению только трех вышеупомянутых мер, ни одно из которых следственным действием не является.

Кроме того, если в ходе проведения следственных и иных действий следователь (дознаватель) вправе реализовывать властные полномочия, то есть давать обязательные для исполнения распоряжения в отношении лиц, не находящихся у него в служебной зависимости, принимать решения, обязательные для исполнения гражданами и организациями независимо от их ведомственной принадлежности (3), в том числе применять принудительные меры, связанные с ограничением прав и свобод граждан (например, насильственное проникновение в жилое помещения для производства обыска, обнажение лица при освидетельствовании и т. п.), то защитник при проведении опроса лиц, получении предметов, документов и иных сведений, истребовании справок и т. д. ни в коей мере не вправе использовать какие-либо властные полномочия. Граждане не обязаны, а лишь вправе давать показания защитнику, если они на то согласны. Праву защитника собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, не корреспондирует чья-либо обязанность предоставлять по его запросу эти предметы или документы.

Одним из немногих гарантий реализации предоставленных защитнику прав по собиранию доказательств является обязанность органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии в порядке, установленном законодательством (п. п. 1 п. 3 ст. 6 закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре").

Однако хотелось бы уточнить, что здесь речь идет о документах или их копиях, содержащих сведения, необходимые, в целом, для оказания юридической помощи. Именно поэтому названный закон в качестве примера таких документов приводит справки и характеристики. Предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами, должны выдаваться только по требованию следователя, дознавателя, прокурора или суда, а потому соответствующие организации вправе отказать адвокату в их выдаче. Речь идет, например, об официальных документах со следами подлога, совершенного должностным лицом или государственным служащим (4). Если лицо, совершившее данное преступление стало в дальнейшем клиентом конкретного адвоката, вряд ли можно ручаться за сохранность такого документа, если он выдан по запросу защитника.

Защитник не вправе и вызывать в адвокатский кабинет (бюро, юридическую консультацию) лиц, которых он намерен опросить по обстоятельствам, имеющим отношение к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь. Он не вправе официально предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний (ст. 307 и 308 УК РФ) в рамках данного опроса и отбирать соответствующую подписку. Он, конечно, может разъяснить лицу перспективы привлечения к уголовной ответственности за дачу ложных показаний или за отказ от дачи показаний на допросе у следователя, но никак не за аналогичные действия на проводимом им самим опросе. В равной мере защитник не имеет права изымать либо даже просто требовать те или иные предметы и документы у их владельца - физического лица, как то вправе делать следователь (дознаватель) в рамках обыска или выемки.

Не вызывает сомнений, что формируемая в настоящее время адвокатская практика даст достаточно примеров превышения полномочий со стороны защитников по уголовным делам. Недобросовестные адвокаты будут стремиться де-факто "приравнять" свои полномочия к полномочиям следователей (разумеется, без той ответственности, "под грузом которой ходит" это должностное лицо). То есть пытаться проводить опрос как допрос, получение предметом и документов, как их выемку или даже обыск и т. п. Правоохранительные органы и суд вправе и обязаны пресекать такие "поползновения".

Далее, показания лиц, опрошенных защитниками, предметы, документы и иные сведения могут по своему содержанию являться доказательствами (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), но сами по себе, вне их процессуального оформления судом, прокурором, следователем или дознавателем не могут быть признаны допустимыми.

В литературе по данному вопросу высказываются и противоположные мнения. Например, предлагается представляемые защитником объяснения опрошенных лиц, справки о проведенном исследовании приобщать к делу как "иные документы", которые исходя из перечня ч. 2 ст. 74 УПК РФ, допускаются в качестве доказательств (5).

Полагаем, что данная позиция ошибочна, поскольку не соответствует положениям норм, установленных статьями 74-84 УПК РФ. Так, в качестве доказательств допускаются показания свидетеля (п. 2 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). При этом допустимые показания свидетеля это только те сведения, которые он сообщил на допросе суду или должностному лицу, производящему расследование (ст. 79 УПК РФ), но никак не показания, данные свидетелем в рамках опроса у защитника. То есть протокол опроса лица, составленный защитником содержит показания свидетеля, но они могут быть процессуально легализованы только через допрос этого свидетеля уполномоченным должностным лицом, а никак не через приобщение протокола опроса в качестве "иного документа" (ст. 84 УПК РФ).

Здесь ситуация аналогична той, что складывается при решении вопроса о допустимости протоколов опроса (пресловутые "объяснения", "чистосердечные признания"), произведенного оперуполномоченным. Как известно, такие документы и содержащиеся в них показания признаются судами недопустимыми доказательствами (6).

Это означает, что даже если защитник в рамках проведенного им опроса получил сведения, интересующие сторону защиты, то эти сведения только тогда станут допустимыми доказательствами, когда названные уполномоченные субъекты допросят это лицо (7).

К примеру, если защитник требует приобщить к делу протокол опроса нужного ему лица - предполагаемого свидетеля защиты, но следователь по тем или иным объективным причинам не может допросить указанное лицо (свидетель тяжело болен, выехал в неизвестном направлении и т. п.), то такие показания не являются допустимыми доказательствами и не имеют юридической силы. Если и в суд такой свидетель не явится, то даже ссылаться на его показания защитник не вправе.

Аналогичным образом недопустимы и справки об исследовании, проведенном по инициативе защитника. Допустимым доказательством является только заключение эксперта (п. 3 ч. 2 ст. 74 и ст. 80 УПК РФ), а оно содержит результаты исследования, которое проводится только на основании постановления лица, ведущего производство по делу (ст. 195 УПК РФ).

Вещественными доказательствами признаются только те предметы, которые изъяты, осмотрены и приобщены соответствующим постановлением к материалам дела судом, прокурором, следователем или дознавателем (ст. 81 УПК РФ), но никак не предметы, полученные защитником.

Только тот полученный адвокатом предмет (документ) будет процессуально легализован как вещественное доказательство, который будет затем изъят, осмотрен и приобщен к делу следователем, прокурором, судом.

Все собранные и представленные защитником в нарушении комментируемых положений закона доказательства должны быть признаны недопустимыми, согласно положениям ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.

Следует выделить и некоторые особенности, связанные с процедурой проверки и оценки доказательств, собранных и представленных защитником для приобщения к делу.

Как известно, субъектами проверки и оценки доказательств являются только дознаватель, следователь, прокурор или суд (ст. 87 и 88 УПК РФ). Проверка доказательств производится путем их сопоставления с другими доказательствами, имеющимися в деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство (ст. 87 УПК РФ). Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела (ст. 88 УПК РФ).

Предположим, что защитник в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ лично добыл или получил от третьих лиц предмет или документ, оправдывающий или смягчающий вину его подзащитного (например, орудие преступления, найденное защитником на месте убийства, со следами пальцев, не принадлежащих подзащитному). Следователь должен произвести выемку такого предмета или документа у защитника. Далее он должен произвести проверку и оценку данного доказательства, если оно таковым является. Так, с точки зрения источника получения, такой предмет может (хотя и не обязательно) вызывать обоснованные сомнения, поскольку получен от заинтересованного лица - защитника. Подобного же рода обстоятельства будут учитываться при оценке допустимости и достоверности. В любом случае следователь должен проверить данное доказательство в сопоставлении с другими собранными по делу и оценить его в соответствии с правилами оценки (ст. 88 УПК РФ), как мы полагаем, на основе собственного правосознания или, как требовал ранее действовавший Уголовно-процессуальный кодекс, "по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом и социалистическим правосознанием".

Однако в действующем Кодексе исключено не только "социалистическое правосознание", но и, как мы уже упоминали, принцип всесторонности, полноты и объективности (ч. 1 ст. 20 УПК РСФСР). Вопрос о том, чем же должен руководствоваться следователь при оценке доказательств в новых условиях, не входит в предмет нашего исследования.

Обобщая вышеизложенное, приходим к выводу, что в практике, как и ранее, в основном только непосредственное изъятие следователем (дознавателем, прокурором) того или иного предмета или документа может обеспечить надежную перспективу признания их относимости, допустимости и достоверности как доказательства.

Это один из тех нюансов нового УПК РФ, который позволяет усомниться в реальной состязательности участников уголовного судопроизводства. Так или иначе, справедливо ли, состязательно ли это или нет, следователь вправе и даже обязан в полной мере использовать это предоставленное законом преимущество и в достаточной мере критично относиться к доказательствам, собранным и представленным защитником по делу.

Однако следует особо подчеркнуть, что "перегибы" в сторону излишнего недоверия к деятельности защитника по собиранию доказательств недопустимы, да и не выгодны стороне обвинения. Очень многие адвокаты являются высококвалифицированными юристами, имеющими богатый опыт работы в правоохранительных органах. Большинство адвокатов -принципиальные и порядочные люди. Сплошь и рядом их опыт и квалификация оказываются более высокими, чем у их процессуальных противников - следователей и дознавателей. Работа такого защитника по собиранию доказательств может существенно помочь правосудию и пренебрегать этим нельзя ни в коем случае.

И тем не менее у следователя всегда есть право жестко пресекать всякие попытки недобросовестного адвоката превысить предоставленные ему законом полномочия по сбору доказательств, попытки навязать признание тех из них, которые при тщательной проверке и оценке не удовлетворяют требованиям закона.

(1) Хотя о том, что процесс реально стал состязательным можно поспорить, но в предмет настоящей работы это не входит.

(2) Ныне отмененное положение статьи 20 УПК РСФСР.

(3) О содержании властных полномочий см., например, п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 от 10.02.2000 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе".

(4) Усматриваются признаки преступления, предусмотренного ст. 292 УК РФ - служебный подлог.

(5) См., например, Рыжаков А.П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М., 2002. С. 180.

(6) В научной литературе этот вопрос также не вызывает дискуссий. См., например, Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. - М., 2000, С. 68.

(7) Эту позицию разделяют авторы Научно-практического комментария к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева. - М., 2002. С. 202.